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  • 权利义务-《民法总则之现在与未来》

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    《民法总则之现在与未来》

    第三章 权利义务

    第一节 权利或义务

    第一项 传统学说下权利之定义权利一辞,其含义如何,传统学说下,有意思说、利益说及法力说。

    意思说,又称意思支配说,Savigny等主张之。法国大革命后,社会弥漫个人主义及自由思想,因致法国民法极其尊重个人,认其意思所致,权利应该随之变动,法国民法以债之行为变动物权,即为具体之事证。借助意思所至,权利随同变动之思想,认为权利等于以意思支配事物,即权利之所至,事物随意思而变动。依意思而支配事物者,有适法不适法两种情形,意思说定义下之权利,均包括之。意思说下之权利含义过广。
    利益说,又称利益保护说,Jhedng等主张之。该说认权利乃法律所承认并加保护之利益。明显避开意思说之缺点,将法律所不保护之利益,划出除外。观念上虽有进步,但得之一隅失之他方。因为法律所保护之利益,有权利及法益之分;法律所保护之利益,并非全可以权利视之。
    法力说,又称法律实力说,Schuppe等主张之。该说认权利为得享有特定利益之法律上实力。易言之,权利包括特定利益之享有及必要时以法律为后盾担保其实现。法力说之法理层次远不如意思说及利益说,却因切乎实际而广被接受。

    第二项 权利与生活资源之关系

    法力说所提供之定义,认权利包括特定利益之享有及必要时以法律为后盾担保其实现二内涵。此一定义,颇富“从资源出发”之色彩;从资源本位之理论加以剖析,最为恰当。
    “特定利益之享有”,从传统之行为本位观察,含义过于抽象。从资源本位而言,比较易于掌握:即指生活资源之享有。生活资源云者,包括自然资源及制度资源。自然资源即物或劳务,制度资源乃制度所设计之抽象利益,如发明之专利,著作之不受侵害。享有云者,指从生活资源获得满足。
    “必要时以法律为后盾担保其实现”,系借生活资源受法律保护之程度不同,用以界定其范围。原来生活资源有受法律完整之保护,当生活资源之享有受到干扰时,可以借助法律之力量,排除干扰遂行享有者,而受法律相对薄弱之保护,于生活资源之享有受到干扰时,视情形或可救济者,亦有不受法律之保护放任存在者;在资源本位之理论下,前者即权利资源,中者乃法益资源,后者则为自由资源。生活资源之享有受到干扰时,未必均以法律之力量贯彻之,仅有以法律为后盾担保其实现者,方为权利。

    第三项 传统学说下义务之定义

    私法关系中最重要者即私权之权利义务关系。有权利之一面,亦有义务之一面。权利与义务原则上相互对立,同等重要。
    然而,世界上第一部现代民法法国民法,称法为ledroit,称权利亦为ledroit;继之问世之德国民法,称法为dasRecht,称权利亦为dasRecht。因此触及法律,无异提论权利。法律规定及法学理论顺乎情势从权利面切人,即一般所称“权利本位”。此一风尚,就法律规定言,以使用“权利能力”代替“权义能力”,最具代表性,就法学理论言,以探讨“权利本质”之各种学说,最可相衬。影响所及,传统学说对于义务之探讨,相形见略。
    依传统学说,所谓义务乃作为或不作为之拘束。作为乃积极之行为,不作为则为消极之行为。可见传统学说纯由行为本位之理念出发。此一定义,如与传统学说有关权利之法力说相对比,有各说各话之嫌。因为权利义务本系相对立,法力说以特定利益之享有为权利内涵之一,反观义务之定义,却不带任何利益之色彩;另法力说以法律力量担保享有之实现为权利之另一内涵,而义务之定义却不带任何强制性。
    传统学说就义务所作之定义,个别观察似无问题,如就权利与义务整体观察,则迷惑不知如何。

    第四项 义务与生活资源之关系

    离开传统学说,离开行为本位,所谓义务可从资源本位之理论界定如下:提供生活资源或尊重他人生活资源之负担,依法律应受强制履行。
    权利人未拥有生活资源者,为使权利人得享生活资源起见,义务人须提供生活资源,所谓义务,即提供生活资源之负担。权利人已拥有生活资源者,为使权利人之享有生活资源不受干扰,义务人须尊重其生活资源,所谓义务,即尊重他人生活资源之负担。权利人享有生活资源,受法律强力保障,得依凭法律力量贯彻享有,义务人负担之履行与其意愿无关,所谓义务,乃法律强制履行之负担。(1)
    正如白昼与夜晚一般,人类社会生活亦有正态面之社会生活与反态面之社会生活。权利在正、反态面生活下,均以权利称之,义务应仅为正态面社会生活之名词,当其所处之正态面反转为反态面时,则以责任称之。

    第二节 权利之发生、存续与消灭

    第一项 概 说

    私法关系私权之得丧变更,原有权利与义务两面。权利之论述,反对解释即为义务。本乎权利本位之原则,探讨有关权利之若干基本问题,有关义务之相等课题,不再重复。
    民法所涵盖之生活资源,主要为权利,另有法益及自由资源。民法总则对于此三者之内容及关系,未予定位。影响所及,传统论说顾左右而言权利之分类。单就权利言,权利如何方可取得享有,权利如何复归消失,人人关心。对于如此重要之基本理念,民法总则忽略之,传统论说遗忘之,殊感惊异。第二项权利之发生
    生活资源人人冀求取得,生活资源中之权利尤其如此。从权利人之角度观察,如何使其拥有权利?从权义关系之角度观察,权利如何而发生?凡此乃民法之基本问题,民法总则应有之内容。
    权利乃生活资源之享有并以法律之力量担保其实现。法律力量之介人,意味权利在法律上经已承认。因此,权利是否发生,从法律之规定探讨之,乃独一不二之方法。
    权利依法律之规定而发生者,有直接与间接两种情形,分述如下:
    1.权利直接依法律之规定而发生者:权利由法律直接创设者,首推自然资源披上法律外衣而成权利者,如动产不动产之所有权。动产不动产原为自然资源,经由法律之承认列册,以动产不动产所有权之姿态出现。权利由法律直接创设者,亦有不涉自然资源,纯因法律制度而致创设者,此类制度资源所设计之权利,如股东权、著作权。
    2.权利间接依法律之规定而发生者:权利在法律允许范围内,经由其他方法而发生。私权权利义务关系,无法由法律完整备至规定之,有一大部分必须借助私法自治之原则,由私权关系人自作安排。私权关系人之自作安排,只要不与法律规定相背悖,同样可使权利发生。依私法自治原则由私权关系人自作安排而发生之权利,总在法律规定之屋檐下,属于间接依法律之规定而发生。
    法律就生活资源之享有未作规定或私权关系人就生活资源之享有未作安排之情形,权利是否有发生之可能,见解可能分歧,本书认应答以否定。按生活资源之变动,非单依法律为依据,法律之外仍有多种法源堪为依据;所谓变动,有发生、变更及消灭诸形态;法律外之其他法源,系就已发生之权利提供变动之轨迹,初无使权利发生之可言。关于权利不能依附于法律外之其他法源而发生一节,比较值得讨论者,乃习惯之情形。民事上重要之习惯,如合会之习惯为例。合会之习惯提供人类社会生活某一活动之模式,会首与会员彼此并有其一定之活动轨迹。会首有何权利会员又有何权利,看似由习惯而定,如加深究则又不然。合会之习惯中,会首与会员间之关系,被放置于法学理论下而定位,解释成多数平行契约关系或单数集体契约关系;不问其为何种契约关系,会首或会员之权利终将依附于契约。因此,合会会首或会员之权利,依旧不能脱离法律上有关契约之规定而发生。又如祭祀公业之习惯,包括祭祀公业得以其名义登记为物权之主体及祭祀公业派下之继承。祭祀公业原则上非法人,不具权利能力,当无人格权可言,此一情势并不因其得登记为物权之主体而异。又祭祀公业派下之变动,偶有继承之外观,实与继承不同,一则所取得者乃派下之地位,非派下之权利,二则派下地位之取得未必以他一派下之死亡为前提。祭祀公业之习惯,尚不能为权利发生之依据。
    总括言之,权利直接或间接依法律之规定而发生,换角度言,权利依法律或依当事人之法律行为而发生。第三项权利之存续
    权利之存续涉及若干基本问题,一即权利存续之期间问题;二即权利存续之凭证问题;三即权利存续之内容问题。
    1.存续期间:权利存续之期间究竟如何?可概分为恒久存续及区间存续两种。前者指权利人未处分其权利或权利之标的未灭失前,权利持续存续。权利人处分其权利时,权利因之而绝对(如债务之免除或抛弃所有之动产)或相对(如权利之让与)消灭,权利不复存在;权利人纵不处分其权利,权利亦可能因其标的之灭失 (如水灾养鱼流失或债务人于给付劳务前死亡)而消灭。恒久存续之权利,其享有之生活资源以自然资源为限。后者指权利仅于一定之期间内存续,逾期权利归于消灭。区间存续之权利,其享有之生活资源则为制度资源例外时可为自然资源。恒久性权利以自然资源为内容者,如已登记之不动产所有权,购藏之书籍。区间性权利以制度资源为内容者,如著作权存续年限内之权利,逾存续年限权利归于消灭。
    民法总则对于权利存续之期间,未作一般性之规定,传统学说则汲汲于作财产权、非财产权、支配权、请求权、形成权、抗辩权及专属权、非专属权等之分类研究,未就权利存续之期间作一般性之探讨。权利,假如全然恒久存续,则未作规定或不予探讨,乃理所当然。然权利有区间存续者,则民法总则或法学理论就不得不正视之。
    民法上之撤销权、解除权、选择权等形成权,乃以一方之意思表示可使法律关系,径行发生变更或消灭之权利。从权利所可发生之效力而论,形成权乃私法上之利器,威胁法律关系之稳定;形成权存续之期间,明显有规范之必要。另从资源理论而论,形成权系因制度之设计而衍生之权利,属于制度资源为内容之权利,因此其权利自非恒久而为区间存续。民法对于形成权之存续期间,有散在之规定,如第90条因错误或误传之撤销权定为1年,第257条、第262条关于契约之解除权规定因催告期满或受领物不能返还等而消灭。散在之规定,属于个别因应之规定,琐碎又欠缺一贯理论之基础,况又难免遗漏未作规定。倘如民法总则能就制度资源为内容之区间性权利,尤以形成权最为迫切,作一般性起始终消之存续期间规定,庶几更臻完善。
    2.存续凭证:权利存续与否究竟依凭何种事实而认定之,制度上之设计可有多样,分述如下:
    1)借助登记之制度而认定:权利之是否存在以已否登记为准。现行制度下适用此一标准者,有身份权、不动产物权、动产抵押权、矿业权等准物权、商标权、专利权等。按登记乃将某种事实记载于公权机关所职掌之文书,用以昭信该一事实之存在。私权之是否存在,须假借公权机关以兹昭信者,非为价昂即为抽象。价昂,表示其为重要生活资源,得失之间影响私权关系人之生活凭藉甚大。抽象,表示其为无具体外形之生活资源,是否存在不易察觉。为维护私权关系人之权益,对于价昂或抽象之私权,以登记而认定,几为无可替代之良方。
    2)依附占有之事实而认定:权利之是否存在以是否占有权利之标的为准。现行制度下适用此一标准者,有动产物权及完全之有价证券等。按占有乃对某一权利之标的置于管领之事实。私权之是否存在,以占有之状态而认定者,必以私权所系之生活资源具高度流通性。因其易于流通,朝夕可能易主,权利是否存在,如仍以登记为认定标准,则旷日费时不切实际,惟权利是否存在,仍应以具有外界之表征为必要,方可保护交易之安全,从而除依附占有而认定外别无他途。
    3)由特定法律事实或所附从之权利而认定:权利之是否存在有时由特定法律事实或所附从之权利而认定之。现行制度下适用此一标准者,前者有人格权及债权等,后者有债权所包容之请求权、抵消权、撤销权……及各种权利所衍生之救济权等。此类型之权利,种类最多最杂,认定之标准较之前两类型之登记或占有相对不具体。
    3.存续内容:权利人拥有权利,自行为本位言可享有特定利益,自资源本位言可享有生活资源。究竟可享有之利益或生活资源为何?将随权利之不同而异其内容。因此,权利存续时所呈现之内容,可以借助传统学说对权利之分类而了解之。其中,有二端特予提出讨论:
    1)生活资源原则上有其共通性,对于一人而言之某种生活资源,对于他人同样亦为生活资源。本乎生活资源之共通性,权利原则上应可转让。惟生活资源如与权利主体紧密结合时,生活资源之转让势将牵动权利主体,此时在制度设计上,只好弃原则开例外,禁止权利转让。前者称为非专属之权利,后者称为专属之权利。
    专属权利之特色在于生前不得让与,死后不得继承。专属权利之由来,不外下列三种情形:
    其一,生活资源与权利主体完全结合,此类情形,以人格权最具代表性,此时,生活资源即权利主体之生命、身体、健康等,彼此合一而不可分。
    其二,生活资源与权利主体紧密结合:此类情形,以非财产上之损害赔偿请求权最具代表性。非财产上之损害实即痛苦,非财产上之损害赔偿请求权乃生活资源,本质上即为权利主体所感受痛苦之化身,两者结合之紧密,可见一斑。
    其三,生活资源供权利主体基本维生:此类情形,以退体金最具代表性。生活资源既供维生,为维生之目的,必有消费或交易之情事,因此让与当然在所难免。所谓生前不得让与,仅指维生目的以外之让与,如被强制执行。又权利主体死亡后,生活资源原存之目的已经消失,因而死后得否继承视情形而定。
    其四,生活资源依约定不得让与、继承者,此类情形,乃私法自治原则运用之可能结果。
    概言之,前三种情形系依权利之性质或法律之规定而来,后一种情形系依约定而来。又前三种中,其生活资源与权利主体结合之紧密程度,彼此不同,第一种情形最为紧密,以致合一,第二种情形次之,第三种情形再次之。
    2)人类社会生活,有正态面与反态面。搭车给付费用,乃正态面之社会生活,搭车拒绝付费,乃反态面之社会生活。人类在正态面之社会生活中,需要生活资源,在反态面之社会生活中,同样需要生活资源。因此,权利有正态面之权利,亦有反态面之权利。前者称为原来之权利,后者称为救济之权利。
    救济权利之特色在于其受制于原来权利之内容,换言之,救济权利所能提供之生活资源不能超越原来权利所能提供生活资源之大小。又救济权利必然承受原来权利上存在之瑕疵。另救济权利虽由原来权利转变而来,但救济权利仍以具有自己之生命为原则,独立依其轨迹而存在。

    第四项权利之消灭

    权利,因种类之不同,消灭之原因亦有所别。主要之原因,约有下列数种:
    1.行使或抛弃:权利有因行使而消灭者,亦有纵使行使亦不消灭者。恒久性权利原则上不因行使而消灭,如使用所有之房屋,例外则归消灭,如食用所有之食物。区间性权利来自制度资源,无原则例外之分,视制度之目的而定消灭或不消灭,如专利权之实施,并不因此而致专利权消灭,但撤销权、解除权、终止权之行使,必导致权利消灭。
    权利表彰生活资源,取得有利生存,因而竞相争取,民法对之自多规范。反之,抛弃不利生存,自然不生竞争,民法对之殊少限制。惟权利之抛弃,有时有浪费生活资源之嫌,如丢弃可用食物,有时有违共同社会生活之秩序,如烧毁通用货币,有时有悖善良风俗,如自愿卖身为奴,民法乃在特殊情况下禁止权利之抛弃,第 17条第1项是一具体典例。权利,除非法律禁止抛弃,否则均得抛弃。抛弃,除单纯之抛弃形态外,尚包括权利人对于瑕疵表明容忍之情形,例如因瑕疵而取得之撤销权,将因表明容忍(即承认)而消灭。权利一旦抛弃,权利即归消灭。
    2.主体死亡或客体灭失:权利所表彰之生活资源,原则上具有可供各权利主体维生之共通性,因而权利原则上不因权利主体之死亡而归消灭。惟权利所表彰之生活资源,如系专供权利主体一已享受者,当权利主体死亡时,权利即归消灭。人格权、身份权、非财产上损害赔偿请求权等专属权,均属典例。
    权利乃制度设计上之产物,系一抽象概念。往上必系扣于主体,往下必垫之以生活资源。当垫底之生活资源灭失时,权利因无从提供生活资源,变为不具内容,失其存在之价值而归于消灭——或绝对消灭,或相对消灭转化成救济权利。归于绝对消灭者,如第 262条解除权因受领物灭失等事由致不能返还而消灭,第881条前段抵押权因抵押物灭失而消灭。归于相对消灭者,如第225条第2项债权因债务人给付不能转化成代偿请求权,第639条前段、第 638条对运送物之请求权因其灭失转化成损害赔偿请求权。
    3.逾存续期间:区间性权利于特定期间内存续,逾越此一期间,权利归于消灭。所谓特定期间,制度上有: (1)单纯存续期间,如“专利法”第6条第2项、第99条第2项、第114条第2项分别规定权利存续期间,发明专利15年、新型专利10年、新式样专利5年; (2)存续期间惟通说常以除斥期间说明之,如第56条第1项撤销总会决议之请求规定为3个月; (3)催告期满前之期间,如第257条解除权于催告期满前存续,催告期满而消灭,第 210条第2项选择权于催告期满而移转于他方当事人。

    第三节 法益与自由资源之处位

    第一节 概 说

    人类社会生活中依凭之生活资源,是一事实问题,民法规范之生活资源,则是一法律问题。此二问题之范围是否同一,答案绝对否定。所以有些差距,因为民法仅就人类社会生活中依凭之部分生活资源加以规范,易言之,法律问题之范围较之事实问题之范围狭小。此一情况,纵使民法创造不少制度资源,情况依旧未改。
    民法规范部分生活资源,规范之方法有提供完整之保护,有提供局部之保护,有放任自生自灭之分。提供完整之保护者,当生活资源之享有未尽顺遂时,即以法律之力量强制介入担保其实现,提供局部之保护者,仅止于承认生活资源享有之合法性,当生活资源之享有未尽顺遂时,法律视情形,或强制介入担保其实现,或袖手旁观期待因其他救济方法之出现,间接带动重归顺遂。放任自生自灭者,在法律上不被承认合法,然亦不认之为违法。上述三类型之生活资源,分别依附于“权利”、“法益”或以“自由资源”之外观出现。
    权利本位下,权利在法律上具有耀眼之主要地位。法律以权利为几乎独一之对象而定设计。法益与自由资源,相形之下几被忽略。更有甚者,法学论说竟落井下石对于法益及自由资源,几已遗忘。
    民法之中,法益及自由资源究竟扮演如何之角色,研究民法总则时,应是不可或缺之一章。

    第二项法益之意义

    民法规范之生活资源,不以权利资源为限,尚包括法益资源及自由资源。如欲从根了解民法,对于法益资源及自由资源必须兼顾及之。然则,何谓法益?一则民法条文未见使用“法益”之字句而规定者,二则论著亦少论及。史尚宽认法益乃法律间接保护之个人利益;(1)洪逊欣认为法律之反射作用所保护之利益。(2)语意中隐约可见端倪,同认法益乃反射保护、间接保护之利益。至如何方为反射?如何方为间接?如何界定利益之内容,未见阐述,难以探悉。
    法益乃民法上极为重要课题之一,何以竟被忽视至此?原因无他,盖行为本位作祟之结果也。行为本位下,出发点为行为人行为之规范,而非利益之享有,利益之享有只不过为行为人行为规范之附随效果而已。而法益则几全属利益享有之问题。因而,从行为论述法益,有如隔衣抓痒,显得格格难行,遂至论著远而避之。
    法益之含义如何,从资源本位之理论予以诠注最为贴切。法益者,法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。法益,在本质上乃生活资源之一种。自该生活资源在法律体系中所受之处遇观察,法益之生活资源必须为法律所消极承认。谓消极承认,一方面肯定其合法性,他方面则提供相对薄弱之保护。另自该生活资源与法律上主体之关系观察,法益之生活资源虽然存在,法律上之主体仅处于得享有之状态,实际上是否享有,视情况而不同。例如等车或买票在排队下进行,竞标在自由竞价下进行,乃法律消极承认之特定生活资源。等车或买票如有插队,竞标如有围标,法律上未必有救济之方法。另排队或自由竞价所表彰之特定生活资源,虽人人可得享有之,却非人人必定享有之。

    第三项 法益存在之样态

    法益之存在与权利之存在不同,法益几无固定存在之处所,权利则截然不同。因而对于法益存在之样态有特别研述之必要:
    1.不特定多数人共享之生活资源:生活资源可归属于特定之一人或数人享有,亦可归属于不特定多数人享有。前者,生活资源系于该特定之法律上主体,后者,生活资源并不系于共享之不特定多数人。前者,该特定之法律上主体,取得权利;后者,共享之不特定多数人,享有法益。例如社区之住户共享社区之清洁干净,厂商共享公平竞争之交易机会,消费者共享排除独占、结合或联合行为,以比较合理之价格取得商品或服务之交易环境,劳工共享有关劳动安全之各项设施。
    2.他人权利反射出之生活资源:非权利人而受他人权利之庇荫所获取之生活资源亦为法益之一种态样,传统学说常以反射利益称之。权利人之权利,除供一己享有之外,可能泽惠及其周边之第三人。例如房屋之承租人有租赁权,承租人之配偶及子女亦得居住。承租人之亲属面对出租人,并无任何权利,藉承租人租赁权之庇荫而获得居住之生活资源。又如订席宴客,被邀客人面对餐厅并无任何权利,藉邀宴主人对餐厅取得权利受该权利之庇荫而获取食物及服务之生活资源。
    第三人由他人权利之反射所获得之生活资源,有直接获得与间接获得之分。直接获得者,如扶养义务人养活扶养权利人,扶养权利人之配偶因之受庇护,自扶养权利人获得生活资源。间接获得者,如扶养权利人之配偶其亲属因此而获得生活资源之情形。民法纵然规范法益,应以自权利直接反射出之生活资源为限;自权利间接反射出之生活资源,应以自由资源视之。
    第三人自他人之权利获得生活资源者,如纳人民法体系之中,原则上为法益,但亦有例外被提升为权利者,诸凡生活正态面或反态面中,第三人具有请求权之情形均是,例如第三人利益契约之第三人,非仅得享有契约标的之生活资源,且有直接请求给付之权利,或如侵害人格权致死,被害人之父母、配偶、子女有直接请求赔偿非财产上损害之权利。
    3.形成权利过程中之生活资源:人类社会生活,先有彼此接触,然后形成法律关系。法律关系形成后,权利浮现,生活资源随之而变动,彼此接触阶段,尚无权利可言,是否杂有生活资源及其变动问题,颇堪玩味。
    所谓钓鱼需饵、偷鸡用米,为形成权利取得生活资源,亦需投人生活资源,例如搭车赴会商谈订约,或准备资料开说明会推展商务,赴会或开会费时费钱,却也契约未必订成,商机未必进展。费时费钱等于浪费生活资源。生活资源遭到浪费,其损失该如何规范,民法上只见零碎规定。权利形成前形成权利过程中生活资源之保护,原属法益问题,可惜民法总则未作整体规范。兹将民法上若干零碎规定,分述如下:
    1)提升为权利之层次而规范之者,如第110条善意相对人对无权代理人之损害赔偿请求权,第113条法律行为当事人对于行为当时知悉无效或可得而知者,有回复原状或损害赔偿之请求权,第 165条善意行为人于悬赏广告撤销时对广告人之损害赔偿请求权,第247条当事人因契约给付自始不能对知其不能或可得而知者之损害赔偿请求权。
    2)以法益对待而规范之者,如第160条第1项迟到之承诺,视为新要约。承诺而投入之生活资源,不因迟到而归于乌有,仍可转换成为要约而投入。惟因尚处于形成权利之阶段,因之,应以规范法益之规定视之。又如第172条本人之事务接受他人无因而善意之管理。按他人(即管理人)无权利时不得干扰本人事务;同样,本人无权利时亦不得要求他人管理其事务。惟人类社会生活共处共持,彼此需要相互协助,权利之外接受他人无因而善意之协助。就本人之角度言,是为享有生活资源,乃法益也。
    3)未纳入规范者,如当事人彼此接触,终因意思表示无法合致而契约未成立。接触阶段投入之生活资源遭到浪费,其损失由各当事人自行吸收。
    4.权利门槛外之生活资源:民法上之权利,属于制度上之一种设计。设计上或有缺欠绝对理由,进而借助技术安排者,安排在内者如为权利,安排在外者即为非权利。非权利,可能即为法益。例如消灭时效之年数及法定扶养权义亲属之范围,属于技术安排。安排在年数或范围之内或外,所得享有之生活资源随而不同。消灭时效制度之设计,将最长时效定为15年,或因以外国立法为借镜,取其折中。然而,外国立法例因何定为30年(如《法国民法》第 2262条, 《德国民法》第195条)或10年(如《瑞士债务法》第 127条),本已缺欠绝对理由,更何况民法取其折中时,因何不是16年亦非14年,而为15年,同样缺乏绝对理由。理论上仅能视之为技术性之安排。请求权未罹于15年之消灭时效者,为权利,请求权犯消灭时效制度之忌经15年者,则降低保护之层次,为法益。法定抚养制度之设计,应如何划定扶养权义之范围,虽有历史背景、社会制度、社会结构及家庭组织等可资参考,终非绝对标准;民法之规定或多或少糅合技术性之色彩。安排在法定抚养权利人范围内者,取得权利;安排在法定抚养权利人范围外者,非全无享有生活资源之可能。无法定抚养义务之亲属因履行道德上之义务实际抚养义务范围外之亲属提供生活资源者,恒所多有。该法定抚养范围外而实际接受扶养之亲属,其享有之生活资源,依第180条第1项第l款之规定毋庸返还,其所享有者,乃法益。
    5.公序良俗所保护之生活资源:人类社会生活之生活资源,原则上受法律之保护。法律条文有时而穷,保护之重任即转由公序良俗承担。公序良俗,乃抽象又变动之概念,难以界定具体内容外,又因时空而更改内容。因之,以公序良俗保护生活资源,具有下列之特质:(1)补充性:即补充法律保护之不足。法律对生活资源之保护,乃全面性普遍存在,公序良俗承担补充之任务,依然不改全面性普遍存在之特色。因此,以公序言俗保护生活资源,乃整体民法之精神,第2条、第72条、第184条第1项后段仅止于冰山之一角。以公序良俗保护生活资源,除非法律明文规定其为权利,本乎其补充性又普遍存在之特色,应属于法益之范畴。(2)不确定性:即因时空之不同而生保护或不保护之差别待遇。以公序良俗保护生活资源,或因认定公序良俗之时空不同,致生活资源应否保护之差别待遇,如该差异归位为权利或非权利,感受上过于剧烈,从而退而求次,使该差异以法益或非法益之姿态出现,庶几合理。

    第四项法益之处遇

    民法规范生活资源,有无可能将其作同一处遇之规划,是一个值得深思之问题。证之各国法制,立法技术及事实需要,应答之以否定。因致民法规范生活资源,不得不将其规划为复数不同等级,法益乃复数不同等级之一。
    虽然,法益为民法体制所容纳,惟法益之保护,蛰伏于散在之条文,躲躲藏藏未见正位。探讨法益相关之问题,如人无人之原始蛮荒。来日民法总则修正之时,法益应予切实落籍,包括生活资源界定为法益及法益保护程度诸问题。

    第五项 自由资源之意义

    正如权利本位如雷贯耳,民法将生活资源主要规范为权利,次为法益,再次方为自由资源。民法规范自由资源者,当为例外之情节。
    自由资源一辞,对于以行为本位为职志之传统法学,几近陌生。新近经济法学萌芽,将人类社会生活之部分行为,视为经济活动,借经济学之理论,探索法学问题,资源之观念虽然渐次浮现,但尚未见对于民法中之自由资源,提供意见。
    自由资源者,法律放任其存在之特定生活资源。从生活资源与法律之关系言,该生活资源虽然纳入民法规范之体系中,却不受法律之保护,处于自生自灭之放任状态。另自该生活资源与法律上主体之关系言,法律上主体得否享有生活资源,听其自然发展,甚有依物竞天择之理端视其是否适于生存之情形。以人类正态面之社会生活为例,如公海之鱼或荒山之兽,人人各凭本事取得之。第802条规定先占之前属自由资源,先占之后方为权利或法益。他如不法原因之给付:生活资源之变动,法律视若无睹,因此取得生活资源者,仍得享有之,因此而丧失生活资源者,无救济之方法。以人类反态面之社会生活为例,如第150条紧急避难或第151条自助行为,人人各凭腕力维护生活资源。受法律完整保护之权利,在急迫之危险或自助之必要笼罩下,已失权利之功能,其所表彰之生活资源应以自由资源视之。
    自由资源与法益之别,有时易被忽视。例如某事故之被害人,经媒体披露后,善心人邮寄金钱或物资给与之情形。善心人与被害人间之关系如为赠与时,被害人取得“权利”,固勿论之。善心人系履行道德上之义务而邮寄者,被害人取得“法益”,善心人单纯基于同情而邮寄者,被害人取得“自由资源”。因此,以善心人履行道德上之义务或单纯基于同情而分别其为法益或自由资源,第以善心人常为匿名,从而法益乎?自由资源乎?难以断定。同样,扶养义务人对扶养权利人提供扶养义务范围外之超额扶养,或亲友间彼此之照应支持,均有为法益或为自由资源之可能。

    第六项 自由资源存在之态样

    自由资源既不受法律之保护,处于自生自灭之状态,则其是否纳入民法之规范,对其为自由资源之本质,应无影响。依然,自由资源有规范内之自由资源及规范外之自由资源之分。又规范内之自由资源,如上所述,常与法益有一线之隔难分难辨之情形,如将法益比喻为权利之近亲,则规范内之自由资源应可比喻成远亲。至自由资源存在之态样,可概列如下:
    1.基于法律以外社会生活规范而衍生之生活资源:人类享有之生活资源,有受法律以外社会生活规范所规定者,如循依伦理或礼仪规范,对于他人提供服务;为长者开门,礼让座位与妇幼。此类自由资源,可以规范外之自由资源称之。当规范外之自由资源同时亦为法律所规范时,如履行道德规范义务之给付,第180条第1项第1款亦规范之,则其已失规范外自由资源之色彩,不再为规范外之自由资源。
    2.依附于法益之生活资源:由权利反射出之反射利益,因人与人之关系环环相扣,反射利益可能为多层次,例如房屋承租人有租赁权,可以使用房屋,承租人之配偶子女虽非契约当事人并无权利,依然可以使用房屋之生活资源。以此类推,可以使用房屋之人,有偶至居住之亲友,有访客,有前来维修之工作,等等。彼等享有生活资源,可为法益亦可为自由资源,端视其所依附之关系而定。依附于权利如承租人之权利者,可为法益或自由资源,依附于法益如子女同学之借住,则为自由资源。因此,由权利反射出之反射利益,个别观察之,有法益或自由资源之分,依层次观察之,有依附于权利,有依附于法益之别。依附于法益之生活资源,必为自由资源。
    3.存在有悖法律规范之生活资源:法律规范下生活资源之得丧变更应循依法律规范所定之轨道。得丧变更偏离轨道。是为不法。不法存于关系人全体时,法律规范即无介入救济之必要。例如俗称之“地下经济活动”,生活资源依然得丧变更自如,法律规范只得不闻不问之。该生活资源乃自由资源。
    4.自力救济下所享之生活资源:生活资源如置于法律规范之下,其得丧变更悉依法律之规定,不受物竞天择适者生存原则之支配。当急迫行为危及生活资源,权利法益已失其原有之功能,此时但依物竞天择适者生存之原则,各凭腕力取得生活资源维护生活资源。如此情景下之若干生活资源,原属为权利或法益之标的,可能改为成自由资源,如海难中抢夺之救生器材,射杀脱笼之猛虎,该救生器材或老虎不能再以权利或法益之标的视之,应认之为自由资源矣!

    第七项 自由资源之处遇

    民法规范之生活资源,虽有复数不同等级,自由资源亦属其中等级之一,但自由资源所占比重非常微小,其在民法体制下所受之处遇,可概述如下:
    1.自由资源,本其为生活资源可供维生之特性,原则上不因纳入规范或不纳入规范而异。尽管其存在并不受民法之欢迎,民法尚无法从根排除之,只能任其自生自灭。
    2.自由资源在民法条文之夹缝中存在,比之法益蛰伏于散在之条文,更受冷落。此一情况,基于民法规范之目的及自由资源之本质相互抵触,并不意外,而且永远难以改观。
    3.只有在社会生活反态面之规范中,自由资源方有其比较被肯定之地位。生活资源即使以权利之姿态出现,当该生活资源处于社会生活反态面,无法获得法律之保护,由法律规范秩序蜕代以物竞天择定律时,不能再拘泥于权利之原有观念,此即所谓“动乱时无制度,危急时法外可”。惟生活资源即使在无秩序中,仍不改其维生养活之本领,因致在社会生活反态面中,其为自由资源角色最为耀眼。

    第四节 权利义务关系

    第一项 法律关系与权利义务关系

    传统论说常在法律关系与权利义务关系间划上等号,认法律关系即权利义务关系。其实,法律关系包容之范围较权利义务关系广,权利义务关系只是法律关系之一部但为最主要之内容。
    民法规范之生活资源,如上所述,包括权利资源、法益资源及自由资源三种。针对权利资源,享有之,是为权利,有所负担,则为义务。针对法益资源及自由资源,惟有享有之一面,在法律上备具意义,无所谓负担之可言。因此,法律关系,包括权利义务关系及由法益资源自由资源所衍之关系,而权利义务关系则不包括法益资源及自由资源所生之各种关系。
    尽管法律关系与权利义务关系并非同一,顾及民法总以权利与义务为其规范之根本,以法益及自由资源为其规范之边际,姑将法律关系定为广狭二义,广义之法律关系,保有其原有之意义,指民法就权利义务、法益及自由资源所规范之关系;狭义之法律关系,则专指权利义务关系。

    第二项 权利义务关系之变动内容

    民法规范私权之权利义务关系。究竟权义关系之变动内容为何,明了之,对于民法之认识裨益甚大。
    人类社会生活熙熙攘攘,就其所有之权利或所负之义务,时有发生时有消灭,就其所可支配之生活资源,亦同样时有所得时有所失。是得是失?发生消灭?难态样多而又杂,民法上使用之辞句间亦不同,然如综合而观察之,可以“取得”、“变更”、 “丧失”三者,或“发生”、“变更”、“消灭”三者概括之。即自无而有,经过或有之变动,终至再归于无,凡此可以“得丧变更”概称之。
    权义关系之变动内容,究其实即权利或义务之得丧变更,亦可谓为生活资源之得丧变更。


    第三项 权利义务关系之变动关联

    权利义务之得丧变更,应循一定之轨道进行,私权权利义务得丧变更之轨道,即民法之规范。然则人类社会生活所面对之秩序,有时非单一而系复数,私权权利义务之得丧变动,有时牵动民法规范以外之秩序,在此情况下,究竟私权权利义务之得丧变更如何认定,颇堪玩味。
    为便于了解起见,兹依第77条但书及第119条之规定为例,加以阐述:
    1.第77条规定:限制行为能力人为意思表示,应得法定代理人之允许,但纯获法律上之利益者,不在此限。但书中所称纯获法律上之利益,究何所指?通说认指单纯享受法律上之利益,而又不负担任何法律上之义务。(1)人类社会生活中之作为或不作为,例如受赠现金不附任何负担,从私权之权利义务关系言,属于纯获法律上之利益,惟赠与牵及其他法律秩序之权利义务关系,“遗产及赠与税法”就赠与另有课征赠与税之规定,赠与税之纳税义务人原则上为赠与人,例外时可为受赠与人(“遗产及赠与税法”第7条第1项)。
    因此着眼其他法律秩序之权利义务关系,受赠现金从不负任何负担,有时仍非纯获法律上之利益。解释民法适用民法,如非别具理由,应该严守私权权利义务关系之分际,以免民法所规范之权利义务关系决堤。第77条但书所称纯获法律上利益者,应从民法规范之私权权利义务关系而论,其他法律秩序下之权利义务关系包括是否发生赠与税负担之问题,则不宜兼顾并酌。
    2.第119条规定:法令、审判或法律行为所定之期日或期间,除有特别订定外,其计算依本章之规定。民法规定之期日期间,依该条规定可适用于法令、审判……,所定之期日期间。称法令,包括一切法律及命令,有属民事、刑事或行政者;称审判,可有民事审判、刑事审判及行政审判。民法规定之期日期间,其适用范围因而或被误解为可及于一切法令各种审判上定有期日期间者。
    解释第119条规定之法令或审判时,不能逾越民法维持私权秩序,规范私权权利义务关系之本质上限界。凡此,亦可从其他法律体系中之规定获得印证:例如“公职人员选举罢免法’’第5条规定:“本法所规定各种期间之计算,依‘民法’之规定,但期间之末日为例假日时,不予延长”。“选罢法”就各种期间之计算既须明文规定: “依‘民法’之规定”,足证民法之规定并非当然可以适用。第119条所称之法令,应仅指民事法令,所称审判,应仅指民事审判。

    (1)义务中之自然债务,无强制履行之效力,是为例外。
    (1)史尚宽:《债法总论》,1983年版,第127页。
    (2)洪逊欣:《中国民法总则》,1979年版,第50页。

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