质押若干问题研究-《物权法专题研究》


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物权法专题研究:

质押若干问题研究

一、质押与质权的概念研究
(一)质拥
1.质押的概念及其重新定位
关于质押的概念,各国的法律规定比较一致。在罗马法中,
“质押”一词由“拳头”(pugnus)引申而来,意即用于质押之物
要被亲手交付。所以在罗马法中,将物之占有移转于债权人的称
为“质”,将物之占有不移转于债权人的称为“抵押”。在日耳曼
法上也是如此,动产质的成立,以债权人取得质物的占有为要
件,债权人如不占有标的物,动产质就不能成立。后世各国均以
罗马法和日尔曼法的理论框架构建自己的质押制度。如《法国民
法典》第2071条规定,质押是指债务人为担保其债务,将某物
交给其债权人的契约;《德国民法典》第1205条规定,设定质权
时,所有权人需将物移交于债权人,并由双方当事人就债权人应
享有质权达成协议。债权人已占有其物的,只需有关质权成立的
协议即可。所有权人可以将间接占有的物移转于质权人,并将质
极的设定通知占有人来代替将所有权人间接占有的物移交;《日
本民法典》第342条规定,质权是指质权人占有作为其债权担保
的、自债务人或第三人处受领的物,且有就其物优先于其他债权
人受清偿的权利。第344条规定,质权的设定,因向债权人交付
标的物而发生效力。我国台湾地区民法也规定,动产质权者,谓
因担保债权,占有由债务人或第三人移交之动产,得就其卖得价
金,受清偿之权。质权的设定,因移转占有而生效。然而,德国
法、日本法或我国台湾地区民法在沿袭传统的动产质权的基础
上,还增加规定了权利质权。但在权利质权中,有的转移占有,
有的则采取登记方式。
英国法未沿袭罗马法的传统,乃是“直沿用由日耳曼法演变
而来的普通法。在英国法中,物的担保也包含有质押(pledge),
质押是转移物的占有的一种担保形式。而《美国统一商法典》没
有区分抵押、质押等担保形式,而是将其归于统一的担保利益
下,并针对不同的标的采取不同的公示方法,如转移占有、登
记、通知等。
我国在《担保法》颁布以前,抵押与质押不分,不管是否转
移物的占有,统称为抵押。《担保法》颁布后,才开始区分抵押
与质押,即抵押是不转移物的占有的担保形式,质押是物的占有
的担保形式(见《担保法》第33条、第63条之规定)。
根据传统理论及现代各国的法律规定,学界普遍对质押所作
的定义是:质押是指债务人或第三人将其财产移交债权人占有,
以其作为债权担保的担保方式。在债务人不履行债务时,债权人
得依法以其占有的债务人或第三人提供担保的财产优先受偿其债
权。学界对质押作的定义概括了质押的本质特征,即转移占有,
这是区分质押与抵押的根本标准。然而,根据这一标准,权利质
押中的许多类型是否属于质押,则不无疑问。例如,股份质押。
知识产权质押、记名债权质押等并不转移占有,而是采取登记方
式,何以冠名为质押?这些权利质押与抵押并无本质不同,只是
人为的名称上的不同。由此便产生了这样一种矛盾:一方面,现
代各国法律沿袭传统理论,即质押转移占有,抵押不转移占有;
另一方面,又模糊了传统理论,即在质押中也有不转移占有的情
形。这样,质押与抵押并无界限可言。从各国法律规定来看,似
乎对于动产而言,以是否转移占有作为区分质押与抵押的标准;
而对于权利而言,无论是否转移占有,均属于质押。但我国的法
律规定并非如此,如土地使用权乃是通过抵押的方式进行担保。
我国台湾地区也是如此,对地上权、永佃权、典权可以设定抵押
权。于是,便又陷入了另一种矛盾,即以权利供作担保的,有的
是以质押方式,而有的则是以抵押方式。由此可见,后世各国法
律包括我国的担保法,在沿袭传统质押理论的同时,又背离了传
统的质押理论,在一定程度上造成了质押与抵押的界限不清。为
此,台湾学者史尚宽先生也指出:“在我民法,(权利质权)解释
上虽尚为一种质权,然有分化为特殊的担保权之倾向。权利质
极,尤其以债权、股份或无体财产权为标的之权利质权,其担保
的作用反近于抵押权,谓之介于一般质极与抵押权之中间区域,
亦无不可。”所以,我们认为,应当对目前的质押制度进行重新
定位。
对质押制度进行重新定位,有两种方式可供选择。一是采取
美国法的方式,即不区分抵押、质押等担保形式,将所有的担保
方式均归于统一的“担保利益”下,根据担保物的性质和当事人
的约定,分别采取转移占有、登记、通知的方式进行公示。二是
严格按照“转移占有”的标准区分质押与抵押。即凡转移占有
的。均属于质押;凡不转移占有的,无论是动产还是权利,均属
于抵押。对动产而言,依目前法律规定,既可以质押也可以抵
押。那么,对于权利,也应该可以质抑或抵押,依据的标准就是
当事人是否约定转移占有。我们认为,我国宜采取第二种方式,
其理由是,美国是判例法国家,未按大陆法国家的模式进行民法
典的编纂,对担保只是采用单行立法的方式。而我国自送代以来
一直采用大陆法的立法体例,属于大陆法系,将来必然要制定成
文的物权法乃至民法典,所以必然要依据传统的担保物权理论,
构建我国的担保物权体系,而抵押权、质权则是担保物权中的重
要形式。所以,我国将来在制定物权法乃至民法典时,应严格依
据传统理论,以“是否转移占有”为标准区分质权(质押)与抵
押权(抵押),即在动产担保中。以是否转移占有为标准分为动
产抵押权与动产质权;在权利担保中,也以是否转移占有为标准
分为权利抵押权与权利质权。否则,便会造成质权与抵押权的界
限不清,导致担保物权体系的紊乱。
2.质押的涵义及其特征
质押在不同的场合中使用时,具有不同的涵义。一般来说,
质押有两层涵义:第一,质押是一种物的担保方式。从古今各国
的法律制度来看,担保方式包括人的担保和物的担保。人的担保
即保证,即以第三人的信用来担保债务人履行债务,若债务人不
履行债务,则由保证人承担保证责任。物的担保是指由债务人提
供某一特定的财产(债务人自己所有的或第三人所有的),作为
其履行债务的担保,若债务人不履行债务,则债权人有权就该财
产优先受偿。物的担保包括转移权利型、转移占有型、既不转移
权利也不转移占有型三种形式,而质押则是转移占有型的物的担
保方式。第二,质押也是一种行为,即当事人之间设定质极的行
为。债务人将某一特定财产转移给债权人占有,以担保债务的履
行。这一行为就称为质押。
从质押的概念来看,质押具有以下几个特征:(1)质押是一
种民事法律行为且是双方法律行为,即质押是债务人与质权人就
转移某特定财产的占有以担保债务的履行达成意思表示一致而成
立的合法行为。易言之,若当事人并无转移某特定财产以担保债
务履行的意思表示,则该行为便不能成为质押。例如,债权人为
促使债务人履行债务,擅自非法占有债务人的财产,乃属于侵权
行为,而非质押。还有一种情形,即债权人因合同原因合法占有
债务人的某财产,在债务人不履行债务的情况下,债权人则有权
扣留该财产以担保债务的履行。在多数国家的法律中,该情形属
于留置。但在德国法上,这种情形能引起法定质权的产生。(2)
质押以担保债权为目的。若没有债权的存在,则当事人之间转移
财产的占有便不能构成质押。至于债权,既可以是已经存在的,
也可以是将来可能会发生的。(3)质押必须转移财产占有,这是
质押区别于其它担保形式的本质特征。
(二)质权
1.质权的概念界定
质权与质押在罗马法中本是同一词语,即“pignus”。至后世
资本主义国家编纂民法典时才开始区分质权与质押。在我国古
代,仅有质押的概念,也称为质当、当押、典当等,而质权概念
则是在近代效仿西方国家法律编纂民法典是才开始出现的。无论
从各国的法律规定来看,还是从字面涵义来看,质权与质押是截
然不同但又密不可分的两个概念,其区别在于:质权是一种权
利,而质押则是一种担保方式或是担保行为;其联系在于,质权
是通过质押行为来设定的,没有质押行为,也就不会产生质权;
同时,质押的目的就是为了设定质权。所以,质押是手段,质权
是目的和结果。但也有例外的情形,如法定质权,并非通过质押
行为来设定,而是由法律直接赋予。当然在一些情况下,这两个
概念也可以交互使用,如质押制度也可以称为质权制度。
对于质权的概念,学界所作的定义基本一致,仅是表述有所
不同,即质权是指为了担保债权,债权人占有债务人或第三人移
交的财产,在债务人不履行债务时,得就该财产优先受偿的权
利。具体来说,质权具有以下几层涵义:第一,质权的目的是为
了担保债权,若无债权的存在(现实的债权或将来的债权),则
不能设定质权。也就是说,质权是附从于债权的,具有附从性。
第二,质权的标的可以是动产、不动产、财产权利,因各国法律
规定的不同而不同。在法国法上,质权的标的包括动产和不动
产,而财产权利被视为无体动产,因此在法国法上,没有单独的
权利质权,权利质权包含在动产质权中。在德国法上,质极的标
的包括动产和财产权利。在日本法上,质权的标的有动产、不动
产、财产权利。在我国台湾法上,质极的标的有动产和财产权
利。在我国大陆,质权的标的包括动产和财产权利。第三,质权
的内容包括占有权和优先受偿权。在质权设定后,质权人有权占
有被质押的财产,这是质权区别于抵押权的标志。优先受偿权则
是质权的核心内容。所谓优先受偿权,是指在债务人不履行债务
时,质权人有权就该质押财产优先于其他一般债权人受偿的权
利。当然,在该财产上还有其他担保权人时,则以法律规定的位
序受偿。质权的目的是为了担保债权的实现、而质权中的优先受
偿权正是这一担保功能的重要体现。若无优先受偿权的存在,则
质权使失去了担保的意义。
2.质权的性质
关于质权的性质,我们可以从以下几个方面分析:
(l)质权的物权性。关于质权究竟是物权或是债权,学界曾
有过争论,而且各国在立法体例上也有所不同。如法国民法典将
其规定于“取得财产的各种方式”编,即倾向于质权系债权;而
德国、日本等国的民法典将其规定于物权编,即倾向于质权系物
权。与各国立法对质极的认识不同相对应,学界对质极的性质也
存在过不同看法,主要分为债权说和物权说两种学说。
债权说又可分为主债权说与主债权之一部说。主债权说认
为,质权的本质,不外普通的债权,仅有一点不同,即该债务的
主体是质物。也就是说,质权是质物所负的债务,是债权人对于
物的请求权。反对该学说的学者认为:首先,债权系对特定人请
求给付的权利,其给付的实现则依赖于该特定人的行为;而质权
的实现并不需要他人的行为,可直接以自己的意思取得。其次,
债权为请求权,必须对人行使,不能对物行使,而质极不需要对
人行使请求权,更不能对物行使,因而不属于请求权。最后,质
权具有优先受偿的效力,这一点在债权中无从说明。主债权之一
部说认为,作为独立权利的财产权,均是直接或间接与实质的货
物有关,即以实质的货物为权利内容。而质极的成立,系以由债
权关系所生的请求权为基础。也就是说,质权人本身具有以债权
人的资格,从债务人的总财产中受清偿的权利,而设定质权,不
过是加重其实质上的担保,以确保其既存财产权的履行,并非因
此而设定了新的财产权。鉴于质权与债权的密切关系,但无独立
的内容,因而质权应为债权的一部。反对者认为,债权的一部说
仅着眼于债权在经济上的作用,而忽视其法律上的形式。因为债
权人虽不能因质权的设定而得到超过债权额的任何利益,但债权
所拘束的是债务人的行为,而质权所拘束的是质物的价值本身,
两者之间存在明显区别;而且,两者的发生原因和消灭原因也不
相同。所以。债权之一部说不可取。
目前,主张质权为物权已成学界共识,其理由可以简要概括
为:第一,债权需要借助于债务人履行债务的行为方可实现,即
债权实质为请求权;而担保物权(包括质极)则无需通过他人的
媒介行为,权利人得直接从标的物中取得应有利益,因而是直接
支配权。第二,债权是通过相对人的义务表现出来的,即以人的
义务为前提;而担保物权则直接表现为权利人对特定物的支配
力,以物的支配为存在前提或表现形式。第三,债权要求债务人
以其一般财产来担保债务履行,即债务人承担无限责任;而担保
物权以特定担保物为满足,担保人仅以担保物承担有限责任。
我们认为,要理解质权为物权抑或是债权,应从物权与债权
的性质和特征上人手。关于物权的性质,学界的看法有所差异。
有学者认为包括两点:①直接支配性,即物权人得以自己之意
思,无需他人之意思或行为介入,对标的物为管领处分,实现其
权利内容之特性。②保护之绝对性,即物权人于其标的物的支配
领域内,任何人均不得侵人或干涉。该特性体现了物权的对世
性。也有学者认为,权利的对世性、绝对性,并不限于物权,因
为对任何权利,他人都不得侵害。因此物权的特性应包括如下四
点:①物权人直接支配一定之物;③物权的客体原则须为特定独
立之物;③物权以直接享受利益为内容;④物权为排他性之权
利。还有学者认为,物权的特征有:①物权是权利人对于物的权
利;②物权是由权利人直接行使的;③物权以权利人直接支配标
的物并享受其利益为内容;④物权是排他性的权利。综上,我们
认为,物权的特性可以概括为:第一,物权的客体为特定之物;
第二,物权由权利人直接行使,无需他人行为的介入;第三,物
权具有排他性,在同一物上不许有内容不相容的物权并存(担保
物权并存于同一物上时,有先后顺序)。与物权相对,债权的特
性则是:第一,债权的客体不是物,而是行为;第二,债权的行
使需有债务人的行为的介人;第三,债权不具有排他性,在同一
标的物上可以并存几个债权。此外,同一物上并存物权与债权
时,物权优先于债权。
根据物权与债权的特性,再来分析质权,我们可以得出如下
结论:第一,质权的客体为物,而非债务人的行为;第二,质权
由质权人直接行使,无需债务人行为的介入;第三,质权具有排
他性,在同一物上不能同时存在两个不相容的物权。若在同一物
上有两个以上相容的担保物权并存时,按先后顺序受偿。在同一
物上并存质权与债权时,质权优先于债权。所以,质权无疑当属
物权。
此外,学界对权利质权的性质也存在不同看法。有学者认
为,权利质权是一种准质权,即准物权,其理由是,民法上的物
权以物为客体,系对物的支配权。至于对权利的支配权,通常称
之为准物权。依各国立法通例,权利质权除其本身已有规定外,
准用动产质权的规定,由此称权利质极为准质极。但也有学者不
赞成将权利质权视为准物权,理由是:第一,权利质权与动产质
权的性质一样,均是以取得客体的交换价值优先受偿为终极目
的,其差别仅在于成立方式、效力范围和行使方式等具体操作的
问题上,无碍于根本。第二,权利康权与动产质机在一定条件下
可以发生转换,如根据物上代位原则,在质物灭失时,动产质权
使转变为权利质权;在权利质权中,质权人行使质权收取标的物
为有体物时,权利质权便转变为动产质极。第三,权利质权在现
代的作用正逐渐扩张,其优越性和使用范围不在动产质权之下。
若视权利质极为准质极,无异于扼杀权利质极的生存,僵化物权
理论,对实践不能起到推动作用。台湾学者谢在全先生则进一步
指出,动产质权形式上虽以动产为标的物,实质上也是以动产的
所有权为标的物,因此与权利质权以权利为标的物并无不同。以
物为权利客体时,该物的处分与权利的处分实质相同,仅是权利
在主观上与客观上的概念用法不同。所以,权利质权在性质上仍
为质权的一种。称权利质权为准质权,以有别于动产质权,实际
上只是名称问题,而两者在本质上并无不同。我们赞同第二种观
点,因为无论从权利质权与动产质权本身的价值性来看,还是从
两者的标的物来看,两者之间并无本质不同。立法中规定权利质
权除其本身有规定外,准用关于动产质权的规定,其目的仅是为
了防止重复规定,而且该规定正是体现了权利质权与动产债权的
相同本质。
(2)质权的价值权性。质权本质上具有价值权性质乃学界共
识。所谓质权的价值权性,是指质权乃是对质物价值的支配权,
换言之,尽管质权占有质物的实体,但这不是质权的根本目的,
其目的在于支配质物的交换价值,在债务人不履行债务时,得以
直接从其价值中受偿。价值权性是担保物权的共性,是区别于用
益物权的根本特征之一。用益物权乃是以取得标的物的利用为目
的,即以支配标的物的使用价值为内容。
基于质极的价值权性质,第一,质权的客体必须具有交换价
值,那些不具有交换价值或其交换价值不能实现的财产,不能成
为质权的客体,如禁止流通物、不得转让的权利等。第二,质权
人仅得保管质物,并收取质物的孳息,但不得使用质物,除非当
事人另有约定。第三,质权人具有变价受偿权,即在债务人不履
行债务时,质权人有权通过折价、变卖、拍卖等方式使质物变
价,并优先受偿。通过变价受偿权的行使,质权人得到质物的交
换价值,达到以质仅担保债权的目的,因而集中体现了质权的价
值权性。第四,若因意外事件或第三人的行为使质物灭失或价值
减损,则质权的效力及于质物的代替物或对第三人的损害赔偿请
求权上,即质权具有物上代位性。这也是由质权的价值权性所决
定的。因为质权所支配的和追求的不是质物本身,而是质物的价
值。若质物毁损或灭失,并导致其价值转移至其他物或对第三人
的权利上时,质权的客体当然便转移至该代位物或权利上。若质
物灭失,且无代位物或权利,则质权使消灭,因为质物已无任何
价值可言。这也从另一方面体现了质权的价值权性。
3.质权的特征
作为一种物权,质权当然具有物权的各种特征,包括法定
性、支配性、优先性、排他性和追及性。具体来说:第一,物权
的法定性,是指物权的种类、内容等完全由法律规定,不允许当
事人自己创设。而债权则不同,除无因管理、不当得利、侵权之
债是法定的外,合同之债则完全由当事人自己决定,体现了契约
自由。作为物权的一种,质权同样也具有法定性,即质权的内容
完全由法律规定,如质权必须转移质物的占有,若由债务人占有
质物,则质权不能成立;质权人有义务保管质物,有权收取质物
的学息,不得使用质物,在债务人履行债务后,有义务返还质
物;质权的实行必须通过折价。变卖或拍卖方式,不得订立流质
合同等。第二,支配性是物权的核心,即物权人可以直接支配物
权的标的物,无需他人行为的介入。质权的支配性体现在,质权
人有权直接以自己的意思,无需债务人行为的介入,对质物进行
处分,实行质权。第三,物权的优先性是相对于债权而言的,即
物权与债权并存于某一物上时,物权优先于债权。同样,若在某
一物上同时存在质权和债权时,质极优先于债权,但特殊的债权
除外,如雇员的工资、国家税收等债权优先于质权。第四,质权
的排他性体现在,在同一物上不能同时存在两个以上不相容的物
权,若同时存在两个以上相容的担保物权时,按先后顺序受偿。
第五,质权具有追及性,即在质物丧失时,质权人可以提起占有
返还之诉,追及质物。质权的追及性特征可以追溯到罗马法。在
罗马法上,质权人为保护质物的占有,可以请求大法官颁发占有
保持令状,以制止他人的侵占和妨碍;为了追素质物的占有,可
请求大法官颁发萨尔维亚努姆令状;为了恢复所丧失的占有,可
请求大法官颁发占有回复令状。后世各国的民法典均沿袭了这一
原则。《德国民法典》第1227条规定,质权人的权利受到侵害
时,对质权人的请求权准用关于由所有权产生的请求权的规定。
《日本民法典》第353条也规定,动产质权人于质物的占有被侵
夺时,只能依占有回收之诉,恢复其质物。目前,在我国法上虽
无关于质权追及性的明确规定,但是在司法实践中,若质权人的
质物被侵寺时,质权人可以依据《民法通则》关于民事权利保护
的规定,提起侵权之诉。也就是说,我国对质权的追及性也是予
以承认的。
作为一种担保物权,质权还具有一些与用益物权相区别的。
为担保物权所共有的特征:
(l)从属性。质权的从属性,也称为附从性、附属性、依附
性或伴随性,是指质权是一种从属于债权的权利,其发生、变更
和消灭均以债权关系的发生、变更或消灭为前提和基础。质权的
从属性是由其担保权性质所决定的。由于质权乃是为担保债权的
实现而设定,因而其与被担保的债权之间具有着天然的、密切的
依赖关系。所以,质权一般被认为是从权利,而被担保的债权被
认为是主权利。担保物权(包括质权)的从属性早在罗马法时期
便已得到承认,并为后世各国民法所继受。具体来说,质权的从
属性表现在:
第一,设定上的从属性,即质权的设定以债权的存在为前
提,若无债权存在,则质权也不能成立。自罗马法以来,多数国
家虽然均未明文规定质极的设定以债权的存在为前提,但是均规
定了质权的设定乃以担保债权为目的,因而已经隐含了“质权的
设定以债权的存在为前提”这一内容。一般来说,在设定质权
时,被担保的债权已经存在。但是,依各国法的规定,质权也可
以为将来的或附条件的债务而设定,即在质权设定时,被担保的
债权尚未发生。那么该清形是否违背了质权的从属性原则呢?有
学者认为,现代担保物权的性质,已经由保全的性质向独立价值
极的性质发展,因而质权的从属性在此情形中已被破除。也有学
者在论述抵押权的从属性时认为,对抵押权的从属性,在实务上
与理论上均已从宽解释,即抵押权既然以担保债权的清偿为目
的,那么只需将来在拍卖抵押物以实行抵押权时,有被担保的债
权存在便可;至于在抵押权成立时,有无债权的存在,已经无关
紧要。也就是说,抵押权成立的从属性系指在抵押权实行时,抵
押权需有被担保的债权存在。因而该情形不属于违反成立上的从
属性原则。违反成立上的从属性的情形主要有:依当事人合意的
内容及登记上的记载,担保债权无从特定,或担保债权无效、不
成立、被撤销或依其他情形无发生可能等。我们同意第二种观
点,因为在设定质权时,被担保的债权尽管未发生,但已经被特
定且有发生可能;若在设定质权后,债权未发生或无政、被撤
销,则质权无效。所以,为担保将来的债权或附条件的债权而预
先设定质权,并不违反质权在成立上的从属性。
第二,处分上的从属性。所调处分上的从属性,是指质权只
能伴随被担保的债权进行让与或作为其它债权的担保,不能与债
权分离而单独转让或作为其它债权的担保。早在罗马法上,就已
经注意到了质权处分上的从属性问题,当时便对是否可以在自己
的质权上设定质权的问题存在争议。《德国民法典》第1250条则
明文规定,质极随债权转让而移转于新债权人,质权不得脱离债
权而转让。如果在债权转让时,有禁止质极转让的情况,其质权
消灭。我国现行法中虽未明确规定质权在处分上的从属性,但均
规定了抵押权处分上的从属性,即抵押权不得与债权分离而单独
转让或作其他债权的担保。基于质权与抵押权的共同属性。可以
认为,我国法也是承认质权处分上的从属性的。具体来说,质权
处分上的从属性包括以下内容:①质权人不得将质权单独让与他
人或担保其它债权,而自己保留债权。若出现将质权单独让与或
供作担保的情形,则该让与或担保因其违反法律规定而无效。②
质权人不得自己保留质权,而将债权单独论与他人或担保其它债
权。若出现此种情况,应认为该债权的让与或担保有效,但属于
一般债权的让与或担保,而质权则因债权的不存在而消灭。③质
权人不得将质权与债权分离,分别让与他人或担保其它债权。若
出现此种情况,则债权的让与或担保有效,并属于一般债权让与
或担保,而质权的让与或担保无效,且质权消灭。
第三,消灭上的从属性。所谓消灭上的从属性,是指质权与
债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭。易言之,若债权已获
清偿、抛弃、单独转让或者无效、不成立等,则质权消灭。早在
罗马法上,质权在消灭上的从属性便已得到承认,即如果债务被
清偿,且被全部清偿,质押便被解除;如果债以别的任何方式消
灭,同样适用此规则。后世各国均沿袭了这一原则,但立法方式
有所不同。如《日本民法典》未明文规定质权随债权的消灭而消
灭,但明文规定了抵押权因债权的消灭而消灭,基于质权与抵押
权的共同属性,因而质权也具有消灭上的从属性;法国、瑞士和
我国台湾地区民法规定,若债权因清偿等原因消灭时,质权人应
返还质物,这种规定也隐含了质权随债权的消灭而消灭;而德国
民法典和我国担保法则明文规定,质极随债权的消灭而消灭。需
指出的是,①债权的消灭是指债权的全部消灭,若债权仅是部分
消灭,则质权仍然存在。②债权的消灭是指债权的绝对消灭,即
债权的绝对不存在。若债权仅是相对消灭,则质权仍然存在。例
如,债务从甲债务人转移至乙债务人,则债权人对甲债务人的债
权的消灭属于相对消灭,因为债权人对乙债务人仍存在债权。此
情形实质属于债务转移,因而质权并不消灭。
(2)不可分性。质权的不可分性,是指质权人在债权被全部
清偿前,得就质物的全部行使质权。也就是说,质物的各部分,
担保债权的全部;质物的全部,担保债权的各部分。早在罗马法
时期,就已经有了“质权之性质,为不可分”之法意,即认为质
权是对债的任何部分的整体担保,因而,即使债被部分清偿,质
权仍是完整的;如果债权人有数个继承人,他们当中的每一个人
均可以对构成质权标的的整个物提起质押之诉。共同所有权的某
一份额也可以被设立为质权,而且即便在进行分割之后,该质权
继续按照该份额的比例落在被分割的所有部分之上。近代以来,
多数国家和地区均承认质权的不可分性,但有多种立法例:一种
立法例是直接在“质权”章中规定质权的不可分性。如《法国民
法典》第2083条规定,即使在债务人的继承人之间或者债权人
的继承人之间债务可以分割,出质物亦不得分割。债务人的继承
人中已经清偿其债务份额的,在债务全部尚未清偿之前,不得请
求返还其对出质物应享有的份额。与此相对应,债权人的继承人
中如有继承人可得的债务份额已经得到清偿,此种清偿不得损害
尚未得到清偿的其他共同继承人的利益,而将出质物交还。另一
种立法例是在“抵押权”章中规定抵押权的不可分性,基于质权
与抵押权的共同属性,因而也承认质权的不可分性,如日本和我
国台地区湾等。《日本民法典》从抵押权与抵押物的关系角度规
定,抵押权人于债权全部清偿前,可以就抵押物的全部行使其权
利(第296条、第372条)。我国台湾地区民法则从抵押物与债
权的关系角度,分别规定了在抵押物分割和债权分割两种情形中
抵押权的不可分性,即第868条规定,抵押之不动产如经分割,
或让与其一部,或担保一债权之数不动产而以其一让与他人者,
其抵押权不因此而受影响;第869条规定,以抵押权担保之债
权,如经分割或让与其一部者,其抵押权不因此而受影响;前项
规定,于债务分割时适用之。但也有国家对抵押权的不可分性是
持否定态度的,如《瑞士民法典》第833条规定,被抵押的土地
的一部分或同一所有人所有的若干土地的一块土地被转让或被分
割时,其抵押负担,除另有约定的外,依各部分的价格,由各部
分按比例负担。债权人不愿接受前款负担方案时,可在该方案生
效后的1个月内,请求在1年期限内清偿其债权。我国则和德国
一样,对质权和抵押权的不可分性均未作规定,应在今后立法中
加以完善。因为质权、抵押权的不可分性是由其担保性质所决定
的重要特性,其目的在于强化质权、抵押权的担保效力,正如台
湾学者郑玉波先生在论述抵押权的不可分性时所言,“倘抵押权
将此不可分性抽掉,则抵押权之作用必将大为逊色。因此抵押权
之不可分性对于抵押权制度之推展具有决定性的作用”。质权不
可分性的重要作用又何尝不是如此。
具体来说,质极的不可分性包括如下内容:第一,从质物的
角度讲,若质物被让与一部分或被分割,质权不受影响,质权人
仍可以对分割后或让与后的全部质物行使质极。第二,从被担保
的债权角度讲,若债权被分割或一部分被转让,质权仍不受影
响,仍担保全部债权,不过系由所有债权人共同享有质权。第
三,从债务的角度讲,若债务被分割或一部分被转移,质权也不
受影响,仍然担保全部债权,即如果其中任何一个债务人不履行
债务,债权人仍可以行使质权。
但在以下两种情形中,质机是否仍具有不可分性,值得研
究:
(l)若债务人供质押的质物与其有不可分离的关系,那么在
债务承担的情况下,该质权是否仍然存在?我国台湾地区民法对
此持否定态度,即第304条第1款规定,从属于债权之权利,不
因债务之承担而妨碍其存在;但与债务人有不可分离之关系者,
不在此限。而我国担保法以及其他国家的民法典对此未作规定。
我们认为,尽管该质物与债务人有不可分离的关系,但是,既然
债务人依法可以对之进行质押,以担保债务的履行,那么该质物
便依法具有可质押性。至于是为担保其本人的债务进行质押还是
为担保他人的债务进行质押,并无实质分别。所以在此情形中,
质权应该仍然存在。
(2)若供设定质权的质物系由第三人提供,则被转移的一部
分债务是否仍然受该质极担保?从不同国家和地区的法律规定来
看,均持否定态度。如《德国民法典》第418条规定,为债权设
定的担保权和质权,因债务的承担而消灭。但保证人或承担债务
的当时担保标的的所有权人对此表示同意的,不适用该规定。
《日本民法典》第518条规定,更改当事人,于旧债务标的限度
内,可以将担保旧债务的质机或抵押权移转于新债务。但是,其
质权或抵押权为第三人提供者时,应经该第三人承诺。我国台湾
地区民法第304条第2款规定,由第三人就债权所为之担保,除
该第三人对于债务之承担已为承认外,因债务之承担而消灭。也
就是说,在此情形中,必须经提供质权的第三人承认该债务承
担,质权方可继续存在,否则质权便消灭。该情形乃是质极的不
可分性的一个例外。但是,我国担保法仅规定了债务承担必须经
保证人同意,保证人才继续承担保证责任,并未明文规定由第三
人提供物的担保时,债务承担是否必须经其同意,方可使该第三
人继续承担物的担保责任。我们认为,基于同一法理,可以认为
我国法也承认在由第三人提供质押担保的情况下,债务承担必须
经其同意,该第三人方可继续承担质押担保责任。不过,法律仍
有必要今后对之予以明确规定。
(3)物上代位性。质极的物上代位性,是指质物因自身原
因、意外原因或第三人的行为而提前变卖、毁损或灭失时,质极
的效力及于该质物的代替物、变形物或对第三人的赔偿请求权
上。质权的物上代位性,是质权的价值权性的重要体现。如前所
述,质权具有价值权性质,质权人对质物的占有不是为了取得质
物的使用价值,而在于通过把握质物的交换价值,以达到担保债
权的目的。在质物被变卖、毁损或灭失时,虽然其使用价值已不
复存在,但其交换价值则转移至其代位物上,因而质权当然继续
存在于其代位物上。在罗马法上,尚未确认质权的物上代位性,
若被质押的有体物消灭,质权则随之消灭。首次确认质极的物上
代位性的是《德国民法典》,该法第1219条规定,因质物有腐败
之虞或者其价值有明显减少之虞而危害质权人的担保的,质权人
可以公开拍卖质物,以拍卖价金代替质物。经出质人要求,应将
拍卖价金提存。此后,日本、我国台湾地区民法等均通过不同方
式规定了质权的物上代位性,但内容与德国法有所不同。《日本
民法典》未明文规定质权的物上代位性,但规定了先取特权的物
上代位性。并规定准用于抵押权。基于质权与抵押权的共同属
性,因而也应准用于质权。根据该法第304条之规定,先取特
权,对债务人因其标的变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或
其他物,亦可行使。但是,先取特权人于支付或交付前,应实行
扣押。关于债务人于先取特权标的物上设定物权的对价,亦同。
我国台湾地区民法与我国担保法对质极的物上代位性的规定基本
相同,即表现为两种情形:①质物有损坏或者价值明显减少的可
能,足以危害质权人权利的,质权人可以拍卖或者变卖质物,质
权则存在于所卖得的价金上(我国担保法第70条、台湾地区民
法第892条);②质权因质物灭失而消灭。但如果因灭失得受赔
偿金,则质权存在于该赔偿金上(我国担保法第73条、台湾地
区民法第899条)。可见,虽然各国对质权的物上代位性规定的
内容有一些差别,但均承认质物的代位物基本包括两种,即拍
卖、变卖所得价金和质物灭失所得的赔偿金。至于日本民法典上
规定的债务人出租标的物所得的金钱,应属于标的物的孳息,而
非代位物,因为标的物仍存在,租金并非代替标的物,而是与之
共同为质权的效力所及。
二、质押担保的债权
(一)质押担保的债权种类
如前所述,质权具有从属性,即从属于其所担保的债权,若
无债权的存在,则质权也不能存在。但对于质权担保的债权,我
国法仅是从债权的发生原因角度,规定了可以对在借贷、买卖。
货物运输、加工承揽等经济活动中产生的债权,设定担保(《担
保法》第2条),而对于被担保债权应具备的条件及何种债权可
以设定质极予以担保并无具体规定。我们认为,对于被担保债权
应具备的条件,根据《担保法》第5条第1款的规定,“担保合
同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另
有规定的,按照约定”,可以认为,为质权所担保的债权必须合
法、有效,否则质权也无效。也就是说,质权只能担保合法有效
的债权,对无效债权则不能设定质权予以担保。
至于为质权所担保的债权种类,多数国家无具体规定。其
实,早在罗马法上便有了关于为质权所担保的债权的规定,即
“任何债均可由质权加以保障,无论是附条件债,附期限债,纯
自然债,还是未来之债”。《德国民法典》也明确规定,“质权也
可以为将来的或者附条件的债权而设定”(第1204条第2款)。
也就是说,质权担保的债权,一般为现存的债权,也可以为将来
的或附条件的债权。对此问题,学界也有不少讨论。有学者认
为,为质权所担保的债权不仅包括契约之债,也包括侵权之债;
不仅包括金钱债权,也包括非金钱债权;不仅包括现存债权,也
包括将来债权;此外,最高额债权、因得撤销的法律行为所生之
债权、已罹时效的债权等均可为质权所担保。也有学者认为,为
质权所担保的债权包括:金钱债权和非金钱债权(包括以不作为
为给付标的或其他不具有财产价值之给付为标的之债权),现存
文的物权法乃至民法典,所以必然要依据传统的担保物权理论,
构建我国的担保物权体系,而抵押权、质权则是担保物权中的重
要形式。所以,我国将来在制定物权法乃至民法典时,应严格依
据传统理论,以“是否转移占有”为标准区分质权(质押)与抵
押权(抵押),即在动产担保中。以是否转移占有为标准分为动
产抵押权与动产质权;在权利担保中,也以是否转移占有为标准
分为权利抵押权与权利质权。否则,便会造成质权与抵押权的界
限不清,导致担保物权体系的紊乱。
2.质押的涵义及其特征
质押在不同的场合中使用时,具有不同的涵义。一般来说,
质押有两层涵义:第一,质押是一种物的担保方式。从古今各国
的法律制度来看,担保方式包括人的担保和物的担保。人的担保
即保证,即以第三人的信用来担保债务人履行债务,若债务人不
履行债务,则由保证人承担保证责任。物的担保是指由债务人提
供某一特定的财产(债务人自己所有的或第三人所有的),作为
其履行债务的担保,若债务人不履行债务,则债权人有权就该财
产优先受偿。物的担保包括转移权利型、转移占有型、既不转移
权利也不转移占有型三种形式,而质押则是转移占有型的物的担
保方式。第二,质押也是一种行为,即当事人之间设定质极的行
为。债务人将某一特定财产转移给债权人占有,以担保债务的履
行。这一行为就称为质押。
从质押的概念来看,质押具有以下几个特征:(1)质押是一
种民事法律行为且是双方法律行为,即质押是债务人与质权人就
转移某特定财产的占有以担保债务的履行达成意思表示一致而成
立的合法行为。易言之,若当事人并无转移某特定财产以担保债
务履行的意思表示,则该行为便不能成为质押。例如,债权人为
促使债务人履行债务,擅自非法占有债务人的财产,乃属于侵权
债权和将来债权、附条件债权,罹于时效的债权,以及特殊情况
下的无效债权等。我们认为,不管债权因何种原因发生,也不管
债权的标的是什么,只要债权合法有效,均可为质权所担保。具
体来说,为质权所担保的债权种类有以下情形。
1.困契约所生之债权、国缔约过失所生之债权、因侵权行
为所生之债权、国不当得利所生之债权和因无因管理所生之债
权。
从各国民法典的规定来看,质权系为担保债权而设定。依传
统民法理论,债的发生原因有四种:契约、侵权、不当得利、无
因管理。此外自德国民法典以来,还承认因缔约过失也可以产生
债,我国合同法对此也有了明确规定(第58条)。因此可以认
为,被质权所担保的债权不仅包括因契约所生之债权,也包括因
侵权行为所生之债权、因不当得利所生之债权、因无因管理所生
之债权、因缔约过失所生之债权。
依我国《担保法》第2条规定,当事人仅可以对在借贷、买
卖、货物运输、加工承揽等经济活动中产生的债权设定担保,而
在这些经济活动中可能产生的债权只包括合同债权及因缔约过失
所产生的债权,从而排除了为担保因侵权行为所生之债权、因不
当得利所生之债权和因无因管理所生之债权而设定质权。该条文
规定的被担保债权的种类过于狭窄,不符合理论和实践的要求。
为此,最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第1条
作了扩大解释,规定当事人对由民事关系产生的债权,在不违反
法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保
的,可以认定有效。据此可以认为,在我国法上,对上述所有的
合法债权,均可以设定质权予以担保。
关于质权担保因缔约过失所生的债权问题,具体有两种情况
值得研究:第一,先有因缔约过失所生的债权存在,后设定质权
以担保该债权。即当事人订立的合同被宣告无效后,有过错的一
方应对另一方承担缔约过失责任,则另一方对有过错的一方享有
缔约过失债权,为担保该债权的实现,当事人之间设定质权。在
此情况下,债权与质权均为有效,当属无疑。第二,先有质权存
在,后产生缔约过失债权。即当事人在订立合同时,为担保合同
债权的实现,设定了质权,然而后来合同被宣告无效,并产生了
一方当事人对另一方的缔约过失债权,则该质权是否担保该缔约
过失债权?依质极的从属性,被担保的合同债权无效,则质权亦
无效,因合同无效而产生的缔约过失债权与合同债权并不具有同
一性,因而该质权不能担保该缔约过失债权。《担保法》第67条
第1款规定的质押担保的范围中的损害贻偿金,应认为是一方当
事人违约而对另一方所承担的损害赔偿金,并非指因缔约过失而
产生的损害贻偿。
2.金钱债权与非金钱债权
债权以金钱债权为常态,因而质权在通常情况下均是担保金
钱债权。对于非金钱债权,如以特定物或一定量的种类物的给付
为标的的债权、以作为或不作为为标的的债权等,通说认为,也
可以设定质权为之担保。因为此类债权在不履行的情况下,均可
以转化为损害赔偿的金钱债权。
3.将来债权
从广义上讲,将来债权包括附条件债权、附期限债权和仅有
法律或事实关系存在、但尚未发生的债权。从各国立法和学界学
说来看,质权可以为担保将来债权而设定。如前所述,为将来债
权设定质极,并不违反质权的从属性,因为即使在设定质权时债
权尚末存在,但只要在质权实行时存在有效债权即可。既然承认
可以为将来债权设定质权,亦不妨承认有最高额质权的存在,如
同最高额抵押权一样。在我国,并未直接规定可以为担保将来债
权而设定质极,但我国承认可以为担保将来债权而设定抵押权,
即最高额抵押权,基于质权与抵押权的同一性质,因此可以认为
在我国也承认可以为将来债权设定质权,当然仍需要在今后通过
立法加以明确。
4.已罹时效的债权
已罹时效的债权,即超过了法律规定的消灭时效的债权。债
权超过了消灭时效,在各国和地区的法律中具有不同的法律后
果。比如,在日本,超过消灭时效,债权则消灭。而在我国,若
超过消灭时效,则债权人便丧失请求债务人履行债务的权利,或
者说丧失请求法院保护其债权的权利,但债权本身并不消灭,而
成为自然债务。对于自然债务,依各国法律规定,债务人得拒绝
给付,债权人丧失请求法院保护其债权的权利。但债务人自愿履
行的,则不受限制。《德国民法典》第222条第2款则进一步规
定,债务人自愿为之设定担保的,亦为有效,受法律保护。台湾
地区民法第144条第2项也规定,请求权已经时效消灭,债务人
仍为之提出担保的,不得以不知时效为理由,请求返还。基于
此,有学者认为,为已罹时效的债权设定质权是否有效,则因消
灭时效完成后的债权的效力的不同而不同,即若法律规定消灭时
效完成后,债权消灭,则为之设定的质机也无效;若法律规定消
灭时效完成后,债权并不消灭,则为之设定的质权便有效。受法
律保护。我们认为,这种观点是可取的。
此外,若债权超过消灭时效,虽不消灭,但丧失请求法院保
护的权利,则在债权成立之时为之设定的质权的效力如何呢?依
质权的从属性,被担保的债权不消灭,则质权也不消灭,债权人
仍可以通过实行质权来实现其债权。最高人民法院《关于适用担
保法若干问题的解释》第95条第三款的规定也隐含了这一含义,
该款规定,“债务履行期届满质权人未受清偿的,质权人可以继
续留置质物,并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债
权后,质权人应当返还质物。”
(二)质押担保的债权范围
关于质押担保的债权范围,各国家和地区的法律规定基本一
致,但也有一些差别。《德国民法典》规定,质物的担保范围包
括主债权、主债权的利息、债权人的预告解约通知费用、权利追
诉费以及出卖质物的费用等(第1210条)。《日本民法典》规定,
质押担保的债权范围包括债权原本、利息、违约金、质权实行费
用、质物保存费用以及因债务不履行或质物隐有瑕疵而产生的损
害赔偿等,当然,当事人可以对质押担保的范围进行约定,并具
有优先适用的效力(第346条)。我国台湾地区民法规定,质押
担保的债权范围包括原债权、利息、迟延利息、实行质权的费用
以及因质物隐有瑕疵而产生的损害赔偿等,当事人另有约定的除
外(第887条)。我国担保法规定的质押担保的范围包括主债权
以及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费
用,质押合同也可以作特别约定(《担保法》第67条)。据此,
关于质押担保的债权范围,首先应由当事人予以约定,并以该约
定的范围为限。若当事人未作约定,则适用法律规定的范围。关
于被担保债权的法定范围,应包括主债权及其利息、违约金、质
物保管费用、质权实行费用和因债务不履行或质物隐有瑕疵而产
生的损害赔偿金等。
1.主债权
主债权是主合同的本债,因而是质权的当然担保范围,因为
质权设定的根本目的即是担保主债权的实现,否则质权的设定便
失去意义,也不能成立。
一般来讲,主债权发生变更时,变更后的债权仍为该质权所
担保。例如,主债权转让给第三人,则质权也一并转让;主债权
由非金钱债权转变为金钱债权,则仍为该质权所担保。但在一些
特殊情形中,变更后的债权并不当然为质极所担保。①若出质人
为债务人以外的第三人时,如果主债权增加,则增加的债权部分
不能被该质权所担保,除非经出质人同意。《德国民法典》第
1210条第1款便作了如此规定,“负个人责任的债务人并非质物
的所有人的,不因债务人在质权设定后所采取的法律行为而扩大
责任”。②若对同一质物有数个质权存在时,则前次序的质权人
扩大的债权,未经后次序的质权人同意,不能对抗后次序的质权
人,即前次序的质权人不能就扩大的债权优先于后次序的质权人
受偿。
2.利息
利息包括债务履行期间主债权的利息和债务履行期届满后的
迟延利息(通常包括罚息)。从各国的法律规定来看,主债权的
利息也为质权的效力所及,除非当事人另有约定。我国《担保
法》第67条也明文规定,质押担保的范围包括利息,质押合同
另有约定的,按照约定。
然而,各国的法律规定和我国的担保法及其司法解释的规定
比较原则,无论在理论上还是在实践上,尚有一些问题需要明
确。①对“利息”一词应作扩大理解,即利息不仅是指金钱债权
的利息,还包括其他债权的收益,例如租金、使用费和债权收益
等。因此,严格来讲,利息一词应为孳息,即主债权的孳息。②
利息应是质权所担保的主债权的利息,若债权并非为质权所担
保,则其利息也不为质权所担保。③质权所担保的利息是指自质
权设定至质权实行期间的利息。主债权在质权设定之前的利息,
若在质押合同中无约定,则不能为质权所担保。④利息应为合法
利息,超过法律规定的利息或复利等,均为非法,因而不能为质
权所担保。⑤若在同一质物上同时存在数个质权,如果债权人与
债务人约定增加利息,则该增加的部分利息不能对抗后次序的质
权人而优先受偿。⑤若出质人非债务人,则债权人与债务人约定
增加利息,非经出质人同意,不能为质权所担保。
3.违约金
违约金是指当事人在合同中预先约定的、在一方当事人违约
后应给付另一方一定数量的金钱。违约金抵作违约方对守约方的
损害赔偿。对于违约金是否属于质权担保的范围,有不同的立法
例。有的国家规定违约金属于质权担保的当然范围,无论当事人
是否有此约定,如日本、我国等。而有的国家则规定,违约金并
非质权担保的范围,如德国、瑞士等。而依我国台湾地区民法的
规定,违约金亦非质权担保的当然范围,但当事人的契约另有约
定的,不在此眼。也就是说,如果当事人约定违约金为质权所担
保,则违约金属于质权担保的范围,如无此约定,则违约金不能
为质权所担保。但台湾有的学者则认为,违约金系代替因不履行
债务而生的损害赔偿,因此应当由质权担保。我们认为,因为违
约金是与主债权密不可分的,一旦一方当事人违约,则以违约金
代替损害赔偿。既然损害赔偿金属于质权的担保范围,则违约金
也应当属于质权的担保范围,否则守约方的违约金请求权便得不
到保障。
4.损害赔偿金
损害赔偿金包括两种:一是因债务人不履行债务而应向债权
人承担的损害赔偿金,二是出质人因质物隐有瑕疵造成质权人损
害而应向质权人承担的损害赔偿金。关于损害赔偿金是否为质权
所担保,各个国家和地区的法律规定有较大差别。德国、瑞士均
未将损害赔偿金列人质权的担保范围(《德国民法典》第1210
条、《瑞士民法典》第891条)。依我国台湾地区民法规定,质权
担保的债权范围仅包括因质物隐有瑕疵而生的损害赔偿(台湾地
区民法第887条),不包括债务人不履行债务而生的损害赔偿。
而日本民法典则明确规定,质权担保的债权范围既包括债务人不
履行债务而生的损害赔偿金,也包括因质物隐有瑕疵而生的损害
提偿金(《日本民法典》第346条)。依我国担保法的规定,损害
接偿金属于质权担保的范围。但我国担保法中规定的损害赔偿
金,究竟是指因债务不履行而产生的损害赔偿金,抑或是指因质
物隐有瑕疵而产生的损害赔偿金,不甚明确。最高人民法院《关
于适用担保法若干问题的解释》第90条规定,“质物有隐蔽瑕疵
造成质权人其他财产损害的,应当由出质人承担赔偿责任。但
是,质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外”。
根据该条规定,出质人应当对质物的隐蔽瑕疵给质权人造成的损
害承担赔偿责任,但该赔偿责任是否属于质权的担保范围,仍不
明了。
我们认为,因债务不履行而产生的损害赔偿金和因质物隐有
瑕疵而产生的损害赔偿金均应当包括在质权所担保的债权范围
内,其理由是:第一,因债务不履行而生的损害赔偿,系主债权
的转化形式,因此应当属于质权的担保范围;第二,基于质押合
同,出质人将质物交与质权人占有,因而出质人便负有保证质物
安全性的默承义务,若质物隐有瑕疵而造成质权人人身或财产损
害,则出质人应当负有赔偿责任。虽然该损害赔偿与主债权无直
接关系,但与质物有密切联系,所以也应当属于质权的担保范
围。
5.质物保管费用
质权与抵押权的一个重要区别是,质权人有权而且必须占有
质物,否则质权便不能成立生效。既然质权人占有质物,那么在
某些情况下,质权就有可能为保管质物而支出一些费用。对于质
权人为保管质物所支出的费用,是否应当由出质人承担,并为质
权所担保,各个国家和地区的法律规定及学界的观点并不一致。
德国、瑞士和我国台湾法律均未将质物保管费用列入质权担保范
围,日本民法典和我国担保法则将其包含在质权担保范围内。尽
管台湾地区民法并未规定质权担保的债权范围包括质物保管费
用,但学界普遍认为应当包括在内,其理由是,质权人保管质物
并具有留置效力,因而与留置权相近,而民法第934条关于留置
权的规定是,债权人因保管留置物所支出的必要费用,得向其物
之所有人请求偿还,因此动产质权应当可以类推适用,即质权人
保管质物的必要费用,可以向出质人请求偿还,并属于质权担保
的范围。也有学者认为,只有因质物的所有权而支出的必要费用
如税捐,才可以请求偿还,至于保管质物所支出的费用,则不得
请求偿还,不能准用第934条的规定。
我们认为,设定质权的目的是担保债权的实现,出质人有义
务保证质物的完好状态,以保障质权的实行和债权的实现,因而
尽管质物保管费用与被担保债权无直接关系,但仍应当由出质人
承担。但必须注意的是,质权人可以请求偿还的质物保管费用仅
限于必要费用,即为保管质物而必须支出的费用,至于非必要费
用,非经出质人同意支出,则不得请求偿还。
6.质权实行费用
债务清偿期届满,债务人仍不履行债务的,质权人有权实行
质权,以清偿其债权。对于在质权实行过程中支出的一些费用,
如估价费、出卖费、拍卖费等,多数国家和地区均规定由债务人
承担,并属于质权担保的范围,但规定的内容和范围有一些差
异。例如,日本、我国大陆和台湾地区法律均明文规定质权担保
的债权范围包括质权的实行费用。德国民法典则规定,质权的担
保范围包括应偿还债权人的预告解约通知费用、权利追诉费和质
物出卖的费用。这些费用实质上就是质权实行费用。瑞土民法典
规定,质权的担保范围包括执行费用,该执行费用也是指质极的
实行费用。
我们认为,质极的实行费用应当由债务人承担,并属于质权
的担保范围。因为质权的实行系因债务人不履行债务所引起,所
以债务人应当对其违约行为承担不利的法律后果,包括承担质权
的实行费用。
关于应当由债务人承担的质极实行费用的范围,各国的法律
规定以及学界的观点并不一致。日本、瑞士、我国的法律均原则
规定为质极实行费用,并未明确规定质权的实行费用的范围。德
国法则明确规定包括债权人的预告解约通知费用、权利追诉费和
质物出卖的费用。台湾地区有学者认为,质极实行费用仅包括质
物的估价费、拍卖费、人质债权的收取费用等,不包括诉讼费
用、终止契约通知和催告的费用以及质权人支出的其它费用,除
非当事人有特别约定。也有学者认为,当事人实行质权的一切费
用,除当事人另有约定外,均应为质权的效力所及。因为质权的
目的是担保债务的清偿,若债务未受清偿,质权人为了实现债
权,必将实行质权,从而必然会发生实行费用的问题,而这些问
题是债务人所预料到的,因而应当由债务人承担。我们认为,质
权实行费用仅限于为了质权的实行而支出的费用,例如,质物出
卖费、向法院申请拍卖的申请费、拍卖费、人质债权的收取费
(证券转让的手续费)等。也就是说,这些费用与质权的实行有
直接的关系,而且是必须支出的。至于债权人支出的解约通知
费、催告费、诉讼费以及其它费用,与质权的实行无关,不属于
质权的实行费用,但属于因债务人违约而给债权人造成的损失,
因而仍应由债务人承担,并属于质权的担保范围。
三、债权的取得
质权的取得是指因一定的法律行为、事实或法律规定而获得
质权。关于质权的取得方式,各国法律均未单设条文予以规定,
而是散见于民法、继承法、民事诉讼法等有关规定中。依据这些
法律规定,质权的取得方式有两种:一是原始取得,二是继受取
得。原始取得包括根据法律规定取得(法定)和时效取得;继受
取得包括继承、承受、受让。台湾有学者以当事人是否有意思表
示为标准,将质权的取得分为基于法律行为取得和基于法律行为
以外的原因而取得。基于法律行为取得包括质权的设定和让与,
基于法律行为以外的原因取得包括时效取得、继承、善意取得和
依法律规定取得。有学者认为,善意取得虽然是基于当事人之间
的法律行为,但出质人无处分权,而是因法律之规定而赋予质权
人取得质权的效果,因此其本质上非因当事人的设定行为,而是
基于法律的特别规定而取得质权。也有学者持不同看法,认为善
意取得仍是因当事人的设定行为而取得,因而应属于基于法律行
为取得。我们认为,任何法律行为都是依据法律规定而实施并取
得相应的法律后果,因而不能因为有关于善意取得的法律规定,
就认为善意取得是基于法律的特别规定而取得,善意取得仍是基
于法律行为而取得,无法律行为,便无善意取得。所以善意取得
仍应归于基于法律行为而取得这一类。
根据我国现行法的规定,质权的取得方式有设定、继承、承
受、受让等四种方式,无时效取得和依法律规定取得方式。
(-)设定
质权的设定是指当事人通过订立质押合同创设质权,以担保
债权的实现。这是取得质权最通常的方式,因而也是各国关于质
权的法律规定中着重规定的内容。我国担保法也是如此,规定出
质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
通过订立质押合同设定质权,一般应具备以下几个要素:①
当事人。设定质权的当事人有二:一是出质人,即质物或人质权
利的提供人。出质人通常为债务人自己,也可以是债务人以外的
第三人。出质人为第三人时,该第三人在学理上称为物上保证人
或物上担保人,以其提供的质物或权利为限向质权人承担责任。
若出质人为债务人清偿了债务,则出质人便取得代位求偿权,在
其清偿的数额内向债务人追偿。二是质权人,即取得质权的人。
债权人也就是债权人。②设定行为。质权设定行为由两个行为构
成:一是订立质押合同。即当事人就质押达成合意,并签订书面
合同。二是转移质物或对人质权利进行登记或通知。质权与抵押
权的重要区别是质权人必须占有质物,在权利质押中、则必须占
有权利证书、或对人质权利进行登记、或通知人质债权的债务
人。无此第二种行为,质权的设定不能发生法律效力。③被担保
债权。如前所述,质权具有从属性,从属于被担保的主债权。若
无主债权的存在,则质权便无从设定;即使设定,也不能发生法
律效力。④质权的标的。质权的标的即质物或人质权利。若无标
的。质权也不可能生效。质权的标的必须是依其性质或依法律能
够质押的物或权利。
需要指出的是,质押合同的生效与质权的设定是两个不同的
概念,但我国担保法却将两者混为一谈。依照担保法的规定,出
质人和质权人应当以书面形式订立质押合同;质押合同自质物移
交于质权人占有时生效。据此,质押合同的生效必须符合两个前
提条件:第一,当事人以书面形式订立质押合同;第二,废物转
移占有。所以,学界普遍认为质押合同为实践合同,因为质押合
同需要质物移交于质权人占有方可成立生效。
我国法律的这一规定,在实践中已经带来一些问题。首先,
在质押合同成立后质物转移占有前,质押合同尚未生效,那么如
果出质人不交付质物,质权人有何依据要求出质人交付质物?其
次,最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第86条
规定,债务人或第三人未按质押合同约定的时间移交质物,因此
给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。既
然质押合同尚未生效,那么质押合同约定对于当事人来说并无法
律约束力,质权人便不能以合同为依据要求出质人移交质物。所
以,法律如此规定不利于保护质权人的合法权益。类似问题在抵
押中表现得尤为明显。依担保法的规定,对于以法律规定必须进
行登记的财产抵押而签订的抵押合同,抵押合同自登记之日起生
效。那么在抵押合同订立后抵押物登记前,抵押合同尚未生效,
抵押权人无法律依据要求抵押人办理登记,因而抵押权人的利益
便得不到保护。
我们认为,之所以会出现这种尴尬现象,是因为我国法律未
将质押(抵押)合同的成立、生效与质权(抵押权)的成立(或
称取得)区分开来。事实上,依各国的立法通例,均未规定质押
合同目质物转移占有时生效,而是规定自质物转移占有时质权成
立。如《德国民法典》规定,设定质权时,所有权人需将质物移
交于债权人,并由双方当事人就债权人应享有质权达成协议;
《日本民法典》规定,质权的设定,因向债权人交付标的物而发
生效力;《瑞士民法典》规定,法律若无例外规定,动产占有移
转至质权人时,出质始为成立。质极,在出质人仍对质物实行独
占性支配时,不能成立;我国台湾地区民法规定,质权之设定,
因移转占有而生效力。从这些国家和地区的法律规定来看,转移
质物的占有并非质押合同的生效要件,而是质权成立(取得)的
生效要件。据此,在出质人与质权人订立了质押合同后,质押合
同即告成立、生效;出质人转移质物的占有后,质权即告成立,
质权人取得质权。若在质押合同成立生效后,出质人不移交质物
给质权人,便构成违约,质权人可以依据质押合同的约定要求出
质人移交质物。
一般来说,出质人对质物必须拥有处分权。若出质人对质物
无处分权而将质物出质,则质权人是否取得质权,便取决于该行
为依法是否构成善意取得。善意取得制度是近代民法中适用于所
有权取得中的一项重要制度,也称为即时取得,指无权处分他人
动产的让与人,将其占有的他人动产非法转让于买受人后,若买
受人于取得该动产时出于善意,则取得该动产的所有权,原动产
所有人不得要求受让人返还。一般来说,善意取得仅限于动产,

因为动产以占有作为公示手段,因而才会使受让人认为是占有人
所有的财产。对于一些无记名证券,也以占有为公示手段,类似
于动产,因而也可以适用善意取得制度。而对于不动产和一些以
登记为公示手段的证券,则不能适用善意取得制度。构成善意取
得需符合下列要件:①标的物须为动产;②让与人须为动产的占
有人;③让与人须无权转移该动产的所有权;④受让人须基于法
律行为而受让该动产;⑤受让人须出于善意。
在质权的设定中,同样也会出现出质人将占有的他人动产非
法出质的情况,若法律不承认质权人取得质权,势必也会损害善
意质权人的合法权益,影响交易安全。于是,各个国家和地区法
律便纷纷承认动产质机也适用善意取得制度。如《德国民法典》
第12U7条规定,物不属于出质人的,对设定质极准用第932条、
第934条、第935条之规定。《瑞士民法典》第884条第2款规
定,质物的善葛取得人,即使出质人无处分该质物的权利,仍取
得质极。我国台湾地区民法第886条也规定,质权人占有动产,
而受关于占有规定之保护者,纵出质人无处分其质物之权利,质
权人仍取得质极。在英国法上,也承认质权人得善意取得质权,
以对抗质物的真正所有人。我国现行法也承认所有权善意取得,
即最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试
行)》第89条规定,“共同共有人对共有财产享有共同的权利,
承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处
分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产
的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自
处分共有财产的人赔偿”。《关于适用担保法若干问题的解释》第
84条规定,“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质
的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有
人造成损失的,由出质人承担赔偿责任”。依此规定,对于质权
也是可以善意取得的。然而,该解释第94条第2款却又规定,
“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,
在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质
而发生的损害承担赔偿责任”。依此规定,在质权人非法转质的
情况下,不承认转质权人对质权的善意取得,因而与该解释第
84条的规定相矛盾。我们认为,这反映了目前我国的法律规定。
司法解释等尚存在不协调的问题,应在今后的民事立法中加以改
进与完善。
质权的善意取得,应当符合下列要件:第一,质物须是以占
有为公示方式的动产或无记名证券等;第二,须出质人合法占有
质物。对于盗窃、抢劫、抢夺之赃物,质权人不能善意取得,该
物的所有人有权有偿回复;第三,须出质人无处分权;第四,须
有出质人与质权人设定质极的法律行为;第五,质权人须出于善
意,即质权人不知道出质人对质物无处分权。值得研究的是,若
质权人在设定质权时不知道出质人无处分权,但在质权设定后、
行使质权前获知出质人无处分权,则质权人是否仍善意取得质
权?我们认为,应当以质权人在质权设定时是否知道出质人无处
分权,来判断质权人是否出于善意。至于在质权设定后,质权人
知道出质人无处分权,不影响质权人善意取得质权。因为如果不
承认在此种情况下质权人善意取得质权,则出质人有可能事先与
标的物的所有人串通,在设定质权时不告知质物的所有权真实情
况,在质权设定并获得贷款等利益后,再向质权人告知质物的所
有权真实情况,使得质权人在贷款等利益付出后,又丧失质权,
因而使得质权人的合法权益得不到充分保障。
(二)法定
如前所述,法定质权源于罗马法。在罗马法中,法定质权包
括特别的法定质权和普遍的法定质权,不过这些质权在后世有的
被其他制度所代替,有的则被摒弃。目前,在外国和我国台湾地
区的立法中,还存在直接依法律规定而取得质权的规定,但与罗
马法中的法定质权已大相径庭。德国法中的法定质权实质上相当
于我国法中的留置权。在我国台湾地区法中,也存在法定质权,
但学者对何为法定质权存在不同看法。我们认为,台湾地区民事
诉讼法第103条第1项规定与第l06条规定的是法定质权,因为
在民事诉讼中,被告对原告提供的担保物享有的质权乃是直接基
于民事诉讼法的规定,而非基于当事人之间的约定。而民法的第
881条和第899条的规定实质上是抵押权、质机物上代位性的体
现。在我国现行法中,规定了承揽人对完成的工作成果享有留置
权,承运人对相应的运输货物享有留置权,保管人、仓储人对保
管物享有留置权,行纪人对委托物享有留置权。这些留置权相当
于德国法中的法定质权。除此以外,我国法中并无关于法定质权
的规定。不过,台湾地区法中关于法定质权的规定值得我国大陆
借鉴。
(三)时效取得
时效取得是自罗马法以来大陆法系民法中物权的重要取得方
式。所谓时效取得,是指无权利人以行使所有权或其他财产权利
的意思,公然、和平地占有他人的所有物,经过法律规定的一定
期间,即取得其所有权或其他财产权利。早在罗马法中,便有时
效取得制度,指持续占有使用他人之物,经过法定期间而取得对
该物的所有权。现代多数国家和地区的民法承袭了这一制度。
时效取得开始是适用于所有权的取得。一般来说,时效取得
必须符合下列要件:①占有人对动产和不动产的占有须为自主占
有、和平占有及公然占有;②开始占有时一般须为善意;③占有
之标的物须为他人之物;④须经过一定的期间。后来在日本和我
国台湾地区,该制度扩展适用于所有权以外的财产权利(包括质
权)。如《日本民法典》第163条规定,“以为自己的意思,平稳
而公然行使所有权以外的财产权者,按前条区别,于二十年或十
年后取得该权利”。依第162条规定,对于动产,须经过二十年;
对于不动产,须经过十年。对于不动产,在占有之始须为善意且
无过失;对于动产,则无需该条件。我国台湾地区民法第772条
规定,“前四条之规定,于所有权以外财产权之取得,准用之”。
依第768条至第771条的规定,以所有的意思,五年间和平公然
占有他人的动产,则取得其所有权;以所有的意思,二十年间和
平继续占有他人末登记的不动产,得请求登记为所有人;以所有
的意思,十年间和平继续占有他人未登记的不动产,而其占有之
始为善意并无过失,得请求登记本所有人。若占有人自行中止占
有,或变为不以所有的意思而占有,或其占有为他人侵夺的,则
其所有权的取得时效中断;但依法律规定回复占有的除外。依照
这些规定,质权的时效取得是指,债权人以行使质权的意思,和
平、公然地占有他人的动产,经过一定的期间后,即取得对该动
产的质权。当然,债权人时效取得动产质权,必须以其对于债务
人存在债权为前提。
我国现行法尚无时效取得制度,而时效取得制度对于确认民
事主体之间的财产关系,稳定社会经济生活,具有很重要的意
义,因此我国在今后的民事立法中应当增设这一制度。具体来
说,应规定以下三种时效取得制度:动产所有权时效取得制度。
不动产所有权时效取得制度和所有权以外的其他财产权(包括质
权)的时效取得制度。
(四)继承
虽然各国民法典“质权”一章中和我国担保法中,并未直接
规定继承为质权的取得方式,但根据各国继承法的规定,继承也
是质权的取得方式之一。各国继承法均规定,当公民死亡时,其
全部财产依法由其继承人继承。全部财产是指一切动产、不动产
以及财产权利,包括债权。而质权是附属于债权的,随债权的转
移而转移,因而继承人也当然取得该债权的质权。
(五)继受
承受是指法人发生合并时,合并后的法人取得参加合并的原
法人的一切权利和义务;法人发生分立时,分立后的各法人取得
原法人的一切权利和义务。多数国家和地区则规定,法人解散
后,其剩余财产归属于其章程所指定的人。而法人的一切权利或
财产包括债权,因而合并后的法人、分立后的法人或法人章程所
指定的人在取得这些权利或财产的同时,也当然取得其中债权的
质权。
(六)受让
基于质权的附从性,债权发生转让时,附属于该债权的质权
也同时转让,即受让人当然取得受让债权的质权。因而,受让也
是取得质权的方式之一。
四、债权的位乐
(一)担保物权的竞存与位序概说
担保物权的竞存,是指在同一财产上同时存在数个担保物权
并导致其效力发生冲突的现象。对此,有的学者称之为担保物权
的竞合。我们认为,称之为竞存比较妥当。因为竞存是指可以同
时存在,只是在效力上相互竞争孰先就后。而竞合是指由于某种
法律事实的出现,而导致两种以上的权利产生,并使这些权利之
间发生冲突的现象。在竞合现象中,法律关系的双方当事人相
同,而且该两种以上的权利不能同时存在,当事人只能选择行使
其中的一种。而在同一财产上,可以同时存在数个担保物权,并
依据法律规定的规则确定其效力的先后,并不是相互之间不能同
时存在并择一行使,所以应称之为竞存。
位序,顾名思义,是指位置、顺序。担保物权的位序则是指
相互竞存的各担保物权的位置、顺序,即在受偿时就先孰后。
如前所述,与用益物权不同,担保物权体现的是财产的交换
价值,因而使得在同一物上同时存在数个担保物权成为可能。事
实上,早在罗马法上,便有了规范担保物权竞存及其位序的规
定。例如,在同一财产上,若质权与抵押权同时成立时,由于质
权人占有担保物,根据“在同等情况下,占有人的地位优于对
方”的原则,其权利优于抵押权人。同一标的物上设定有多个抵
押权的,则各抵押权人权利的优劣,原则上按抵押权设定的先后
顺序为准,设定在先的优于设定在后的抵押权而受偿,即“期先
者其权代”。如果数个抵押权以数契约于同一日设定的,则不论
设定的先后,各抵押权人对抵押物的受偿属于同一顺序。若设定
抵押权的时间先后不明的,亦按同等顺序对待。此外,还有以债
权人的资格确定抵押权顺序的,称为优先抵押权,优先于其他普
通抵押权受偿。优先抵押权主要有三种:①国库因纳税人拖欠赋
税,或对普通债务人所取得的法定抵押权;②妻对夫关于嫁在的
返还及特有产管理所生的债务,就夫的财产所取得的法定抵押
权;③债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵
押权。
至近现代,为充分发挥财产的价值和物权的功能,在同一标
的物上数种权利尤其是担保物权重叠,已成为普遍现象,因而各
国法律均对之予以规定。如法国民法典承认抵押权的竞存,并规
定其顺位,即第2134条规定,债权人之间的顺位,仅按照依法
律规定的形式与方式,于抵押权登记处进行登记的日期先后确
定。但未规定质权的竞存。我国台湾地区民法也是如此,仅规定
了抵押权的竞存与位序。而德国、日本、瑞士法对质权的意存和
抵押权的竞存均予以承认。我国担保法也仅是规定了抵押权的竞
存与位序,未规定质权的竞存及位序。
此外,在现实生活中,尚普遍存在质权、抵押权与留置权、
优先权等权利竞存的现象,虽然各国法律对之均未予规定,但学
界已有一些研究。
(二)质权之间以及质权与抵押权、国置权、优先权的竞存
与位序
1.质权之间的竞存与位序
(l)动产质权之间的竞存与位序。如前所述,对于在同一动
产上,能否设定两个以上的质权,在各国的立法和理论上存在两
种不同的态度。如前所述,德国、瑞土、日本等国立法来肯定
说,承认在同一动产上可以并存两个以上质权,而其他多数国家
对此未作明确规定。与之相对应,学界对此问题也存在两种不同
的观点。多数学者持肯定态度,认为可以对同一动产同时设定数
个质权。动产质权竞存的情形有:①出质人将质于甲之物,以间
接占有之让与通知甲,对于乙再行设质。②出质人将质物由第一
质权人擅行取去,而交付乙以设质。③质权人甲自称为所有人,
为其债务,将标的物出质于善意第三人乙。此外还有一种情形
是,质权人以指示交付方式取得质权,质物存于保管人处期间,
保管人为其债务将质物出质给他人。也有学者认为,质权既以移
转占有为成立生效要件,而于一物之上,势不能有两个以上的占
有,也就不能成立两个以上的质权,目无所谓质权顺序问题。还
有学者认为,肯定一物数质的立法和学说,是以允许依指示交付
的方式设定质权为前提和基础的。而依指示交付的方式设定质权
是不可行的,理由是:第一,依指示交付的方式设定质权,与质
权的特性及担保机能不合,因为质权人不现实占有质物,使质押
担保的长处丧失殆尽。第二,依指示交付的方式设定质权,与物
权法的公示公信原则相悖,因为指示交付方式不具有公示性和公
信力。第三,动产抵押制度的出现,使得依指示交付的方式设定
质权的“传统”做法失去实际价值。第四,允许依指示交付的方
式设定质权并允许质权竞存,会带来一系列难以解决的现实问
题,例如有关当事人恶意串通,虚设质权或补签设质契约,以对
抗他人之正当权利等。所以,我国《担保法》第64条第2款
“质押合同目质物移交于质权人占有时生效”之规定及第65条中
所称的“质物的移交时间”,系指质物占有的现实移交及其移交
时间,指示交付不得作为移交质物的代行方式。依指示方式而设
定的“后位质权”,只能在“前位质极”所担保的债权受偿后方
可取得质物的占有并使质极开始生效,而此时“前位质权”已经
消灭,故不发生质权的意存及其顺位问题。只有在转质的情况
下,才可能于质物上发生原质权与转质权的竞存。
我们认为,虽然我国担保法及其司法解释并未明确规定允许
动产质权的竞存,但是若对其条文进行深入分析,即可以看出,
在我国对动产质权的竞存也是予以承认的。首先,担保法规定,
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。而移交占有包括现实
交付、简易交付和指示交付三种形式,在前两种形式中,由质权
人自己占有质物,在指示交付中,由约定的第三人占有质物。而
在指示交付中,便有可能出现出质人或保管人将质物再行出质的
情况,从而发生动产质权的竞存。虽然动产均以占有作为公示和
公信手段,因而指示交付不具有公示性和公信力,不能对抗善意
第三人,但这并不能否定其合法性,进而认为我国担保法中规定
的“移交”不包括指示交付方式。其次,最高人民法院《关于适
用担保法若干问题的解释》第94条第1款规定,“质权人在质权
存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质
物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,
超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优先于原质
权”。依此规定,在我国是承认承诺转质的,而在转质的情况下,
便发生质权竞存,即原质权与转质权之间的竞存。再次,该解释
第96条规定,该解释第57条关于前顺序抵押权人的行为损害后
顺序抵押权人权利的处理规定,适用于动产质押。也就是说,该
解释对动产质权的竞存及其顺序予以了承认。据此,我们认为,
动产质权的竞存具体应包括下列情形:①出质人将质物从质权人
处非法取回,再出质给其他债权人。②在指示交付中,出质人又
将质物出质给其他债权人。③在指示交付中,质物保管人将质物
出质给他人。④质权人将质物转质给其债权人(转质权人)。
关于竞存质权的位序,各国法律均规定依其设定的时间先后
为难,即先设定的质权优先于后设定的质极,但学界对之存有不
同观点。有学者认为,质权的次序,原则上依质权成立的先后而
定,先成立的质权优先于后成立的质权。为将来或附条件债权设
定的质权,亦以质权成立的先后为准。但也有例外,即为保护善
意取得质权人的权益,若该善意取得人在设定质权时不知已有质
权成立在先,则后成立的质权,反而优先于成立的质权;但若后
成立的质权系以间接占有让与而设定的,则先成立的质权优先于
后成立的质权。也有学者认为,数质权并存时,应先考察质物的
占有状态,对于依直接占有而取得的数个质权,最终占有质物的
质权人应享有优先之权;对于依间接占有而取得的数个质权,则
应适用设定优先原则,各质权人按质权设立的时间顺序受偿;对
在依间接占有设立质权后,再依直接占有而设立质权的,则适用
占有优先原则,即后来依直接占有设立的质权优先于原先依间接
占有设立的质权。我们认为,上述两种观点只是角度不同,而其
实质内容则是一致的。我们也赞同这两种观点。但占有优先原则
仍有一种例外情形,即出质人将质物从质权人处非法取回,再出
质给第三人的,依日本、台湾地区民法关于保护占有的规定,质
权人有权请求回复该物,因而此时尽管第三人已占有质物,但并
不能取得优先质权。我国目前虽然尚无关于占有权及其保护的规
定,但依据《民法通则》关于民事权利保护的一般规定,也应当
如此解释。
(2)权利质权之间的竞存与位序。各国法仅规定了动产质权
的竞存及其位序,而对权利质权是否可以竞存及其位序如何,均
未作规定。在学界,凡肯定动产质权竞存的学者,对权利质权的
竞存均持肯定态度。我们认为,在同一权利上,可以同时设定数
个质权,其位序则依权利质权设定方式的不同而适用不同的标
准。权利债权的设定方式有两种:一是将权利凭证转移占有,二
是办理出质登记。首先,以将权利凭证转移占有为设定质权要件
的无记名证券,由于此类权利质押的要件与动产质押并无不同,
因而此类权利质权发生竞存时,其位序适用动产质权的位序规
则。其次,以办理出质登记为设定质权要件的有依法可以转让的
股票、股份、商标专用权、专利权和著作权中的财产权利(《担
保法》第78、79条)。此类权利质押,以登记为公示方式,类似
于抵押,因而依法完全可以在同一权利上设定数个质权。其位序
则依登记的先后为准,同时登记的,则处于同一位序。
2.质权与抵押权的竞存与位序
基于抵押权与质权的标的物不同,只有可能发生动产质权与
动产抵押权的意存。对于同一动产,能否既抵押又质押从而发生
抵押权与质权的竞存,在各国立法上和法学理论上,尚存有分
歧。从各国的立法来看,绝大多数国家均未对质权与抵押权的竞
存问题做出规定,但在实践中对之均予以认可。也有极少数国家
对之持否定态度,如日本动产抵押立法和商法规定,在已登记的
动产抵押权标的物,如汽车、飞行器、建筑机械、船舶之上,禁
止设定质权。依此规定,至少可以说,在日本,不能对同一动产
先抵押后质押,从而发生抵押权与质权的竞存。至于是否可以先
质押后抵押,而发生质权与抵押权的竞存,法律中无明确的禁止
性规定,因而在解释上似应可以。在学界,对质权是否可以与抵
押权竞存的问题也存有分歧。多数学者对此持肯定态度。因为禁
止对同一动产既抵押又质押的规定未免过于僵硬,不利于动产担
保效用的充分发挥,也限制了当事人对动产担保方式的选择。如
果法律对其竞存时的效力关系做出规制,便可以妥善解决其效力
冲突问题。因此应允许在同一动产上质权与抵押权的竞存。也有
学者持否定态度,认为质权与其他担保物权的竞存,只有与留置
权有此可能,而不能与其他担保物权竞存。还有学者持折衷态
度,
认为对同一动产,可以先抵押后质押,而不能先质押后抵
押,除非当事人同意于出质的动产上设定抵押权,且抵押权所担
保的债权清偿期迟于质权人债权的清偿期。因为,若在同一动产
上先设定质权后再设定抵押权,由于质权占有标的物而生效力,
而抵押权人于债务人不履行债务时,也得占有抵押物以行使抵押
权,这样,如果抵押权人的债权清偿期较质权人的债权清偿期先
行届至,则抵押权人实行其占有时,就与质权人的占有在效力上
发生冲突,从而使得抵押权的实行产生困难。所以在一动产上已
设定了质权后,不能再设定抵押权,不应发生质权与抵押权的竞
在。
我们认为,应允许在同一动产上抵押权与质权的竞存,其理
由是:第一,抵押权、质权等担保物权具有价值性,体现的是财
产的交换价值而非使用价值,这就使得这些担保物权并存成为可
能,因为担保物权的并存并不妨碍财产的价值实现。第二,在当
今社会,充分发挥物的最大效用,促进市场流通和交易实现,追
求利润的最大化,是社会经济发展的重要动力。如果某一财产具
有很高的价值,能够同时设定质权与抵押权以实现其最大的效
用,那么法律允许在该财产上同时设定质权和抵押权,对于增加
交易量,增加社会财富,不无好处。第三,在民商法领域,应充
分尊重当事人的意思自治。既然当事人愿意在已设定质权的财产
上设定抵押权,或已设定抵押权的财产上设定质权,那么法律就
不应当进行干预。第四,在同一财产上并存的质权与抵押权的效
力发生冲突时,完全可以通过法律规定的位序确定规则加以解
决。
关于在同一动产上免存的质权与抵押权的位序问题,各国法
上无明文规定。原则上,在质极与抵押权竞存时,应依其设定的
时间先后确定其位序,设定时间在前的效力优先;若两者设定时
间相同,则其位序相同。但不能一概而论,尚有一些例外情形。
第一,若先设定的抵押权未登记,则不具有对抗第三人的效力,
因而后设定的质权代先于该先设定的抵押权。第二,若先设定的
质权系以指示交付的方式为之,而出质人或保管人又将该财产抵
押给第三人并登记,则该质权便因其公示方式的欠缺而导致其效
力居于抵押权之后;如未登记,则仍是先设定的质权代先。第
三,若质权人将质物抵押给第三人,则该抵押权优先于先成立的
质权;若抵押权人将抵押物出质给第三人,则该质权优先于先成
立的抵押权。
3.质权与留置权的竞存及其位序
留置权是指债权人占有属于债务人的动产,而具一定要件
时,于债权未受清偿前,得留置其动产的担保物权。留置权是一
种法定担保物权,以债权人合法占有债务人的动产为要件。由于
留置权系以动产为其标的,所以只可能发生动产质权与留置权的
竞存。虽然法律对质权与留置权的竞存问题未作规定,但从理论
上讲,质权与留置权是可以发生竞存的,具体有先质押后留置与
先留置后质押两种情形。第一,先质押后留置。若质权设定后,
质物交与第三人保管或加工、修理,则该第三人对该质物享有留
置权,以担保保管费、加工修理费债权的实现,从而发生质权与
留置权的竞存。此种情况下,留置权优先于质权、第二,先留置
后质押。此情形包括两种情况:一是债权人对债务人的动产享有
留置权后,债务人又将该动产以间接占有的方式出质给第三人,
从而发生质权与留置权的竞存。此种情况下,以担保物权成立的
时间先后确定其位序,即留置权优先于质权。二是留置权人将留
置物出质给他人。若留置权人已征得债务人(留置物所有人)的
同意,则质权当然合法有效;若未征得留置所有人的同意,而质
权人在质权设定时不知道出质人非该质物的所有人且出于善意,
则质权人亦可基于善意取得原则取得质权。此时便发生质权与留
置权的竞存,质权优先于留置权。
4.质权与优先权的竞存及其位序
优先权,在日本法上称为先取特权,也称为优先受偿权,是
指由法律所规定的特种债权的债权人就债务人的全部或特定财产
优先受偿的担保物权。优先权无需事先设定,无需转移占有,无
需进行登记,因而不同于质权、抵押权、留置权,而是一种特殊
的法定担保物权。由于优先权是国家基于社会政策的需要而特别
规定的,其适用范围很小,所以我国担保法未作规定。我国法中
的优先权主要规定在程序法中,如《企业破产法》第34条和
《民事诉讼法》第204条规定的破产费用的优先拨付;《企业破产
法》第37条和《民事诉讼法》第204条规定的破产企业所欠职
工工资和劳动保险费用、破产企业所欠税款优先于破产债权受
偿。《民事诉讼法》第222、223条规定,法院在执行时,应当保
留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。此外,我国《海商
法》第21-23条还规定了船舶优先权。
关于质权与优先权能否发生竞存,尽管各国法律无明文规
定,但从法律条文中可以得出肯定的解释。例如,企业破产时,
其财产上既有可能存在质权,也有可能同时存在优先权,从而发
生竞存。所以理论界多数学者认为,质权与优先权能够发生竞
存。
质权与优先权竞存时的位序,仅日本民法有具体规定。在日
本法上,先取特权分为一般先取特权和特别先取特权,特别先取
特权又包括动产先取特权和不动产先取特权两种。①一般先取特
权包含共益费用、雇员报酬、殡葬费用和日用品的供给;一般先
取特权竞存时,按此顺序受偿。②动产先取特权包含不动产的租
赁、旅店的宿泊、旅客或货物的运送、公职人员职务上的过失。
动产的保存、动产的买卖、种苗和肥料的供给以及农工业劳役;
动产先取特权竞存时,第一顺序为因不动产的租赁、旅店的宿
泊、旅客或货物的运送而产生的先取特权,第二顺序为因动产的
保存而产生的先取特权,第三顺序为因动产的买卖、种苗和肥料
的供给以及农工业劳役而产生的动产先取特权。③不动产先取特
权包含不动产的保存、不动产的工事、不动产的买卖;如发生竞
存,则按此顺序受偿。俄日本民法规定,特别先取特权与一般先
取特权竞存时,特别先取特权优先于一般先取特权;质权与第一
顺位的特别先取特权有同一权利。即质权优先于第二顺位及其以
后的特别先取特权,当然也优先于一般先取特权。
从我国《企业破产法》和《民事诉讼法》的有关规定来看,
质权优先于优先权。《企业破产法》第28条第2款规定,已作为
担保物的财产不属于破产财产;担保物的价值超过其所担保的债
务数额的,超过部分属于破产财产;第32条规定,破产宣告前
成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权
利。由财产担保的债权,其数额超过担保物的价款的,未受清偿
的部分,作为破产债权,依照破产程序受偿。而享有优先权的破
产费用、职工工资、税款等,只能在破产财产中优先受偿。《民
事诉讼法》第203、204条也作了类似规定。也就是说,在企业
财产中,存在质权的,则优先受偿;剩余的部分偿还享有优先权
的债权及普通债权。我国台湾地区破产法关于质权、优先权的规
定与大陆相似,即质权优先于优先权受偿。如前所述,法律关于
优先权的规定乃出于社会政策的考虑,其目的是为了保护社会公
共利益,因此,我们认为,优先权应当优先于质权。
(三)质权让序的让与、抛弃与变更
在现实生活中,出于种种利益的考虑,同一质物上的数个质
权人有可能将其质权位序进行让与、抛弃或变更,为此法律有必
要做出规定,对之加以规范。如前所述,各国均在立法上或解释
上对质权的竞存予以承认,但对质权位序的让与、抛弃与变更未
作规定,理论上也鲜有探讨。然而,各国在规定抵押权竞存的同
时,也规定了抵押权位序的让与、抛弃与变更。我国现行法与台
湾地区法明文规定抵押权位序的抛弃、让与和变更,但学界通说
认为抵押权的位序在一定条件下可以让与、抛弃和变更。我们认
为,基于同一法理,既然承认抵押权位序的让与、抛弃和变更,
那么也应当承认质权位序的让与、抛弃和变更,这对于完善我国
的立法和司法实践不无实益。
1.质权位序的让与
质权位序的让与,是指同一质物上的先位序质权人,为后位
序质权人的利益,将其位序让与结后位序质权人的法律行为。例
如,在某一质物上,同时存在甲、乙、丙三个质权,金额分别为
100万元、80万元、60万元,并有先后顺序。甲为了丙的利益,
将其位序让与给丙。
质权的让与须符合两个要件:第一,当事人须为同一质物上
的质权人。《日本民法典》规定,抵押权位序让与人和受让人的
债务人须为同一人;而台湾和大陆学者则认为,只要抵押人为同
一人即可,无需债务人为同一人。我们同意台湾和大陆学者的观
点,因为只要抵押人为同一人,即使债务人不同,也不影响抵押
物对这些债务的担保,那么,抵押权位序的让与也不会影响抵押
人的利益,更不会影响债务人的利益。同理,质权位序让与的当
事人也必须为同一质物上的质权人,无需为同一债务人的债权
人。第二,出让人与受让人须就质权位序的让与达成协议。由于
质权的让与只在出让人与受让人之间发生效力,不影响出质人以
及其他质权人的利益,因此,质权让与只要出让人与受让人达成
协议即可,无需经出质人和其他质权人同意。第三,须经利害关
系人同意。若让与位序的质权人已将其质权随同债权出质给他
人,则其让与质权位序须经其质权人同意,否则其质权人享有撤
销权。
质权位序让与仅在出让人与受让人之间发生效力,不影响其
他质权人的位序,即各质权人仍按原来位序先就质物受偿,然后
出让人将其优先得到的利益让与给受让人。例如在上例中,若质
物拍卖价金为200万元,则甲先分得100万元,乙分得80万元,
丙分得剩余的20万元。基于甲将位序让与给丙,则在甲与丙总
共分得的120万元中,先由丙分得60万元,甲则分得剩余的60
万元。至于乙,不受任何影响,得到其应得的80万元。但有一
个前提条件是,甲与丙的质权均符合实行要件,比如债权均未消
灭、均已届清偿期等。
2.质权位序的抛弃
质权位序的抛弃,是指同一质物上的先位序质权人,为特定
的后位序质权人的利益,抛弃其优先受偿的利益。例如,在同一
质物上,依次有眼、乙、丙三个质权,并分别为100万元、80
万元和6O万元。甲为了丙的利益,将其第一位序受偿的利益抛
弃给丙,便属于质权位序的抛弃。
质权位序抛弃的要件与质权位序的让与相同,并且也是仅在
抛弃人与接受人之间具有相对效力,不影响其他质权人的利益。
先位序质权人为特定的后位序质权人抛弃质权位序后,则与该后
位序质权人处于同一位序。例如在上例中,若质物拍卖价金为
200万元,先由甲分得100万元,乙分得80万元,丙分得20万
元。基于甲将位序抛弃给丙,则甲与丙处于同一位序,因而将甲
与丙分得的总共120万元,在甲与丙之间按其债权金额的比例分
摊,即甲分得75万元,丙分得45万元。因而,质权位序抛弃与
质权位序让与的根本区别在于:先位序质权人为特定的后位序质
权人抛弃质权位序后,该先位序质权人与该特定的后位序质权人
处于同一位序;而先位序质权人将其位序让与给特定的后位序质
权人后,则该先位序质权人后于该特定后位序质权人受偿。
3.质权位序的变更
质权位序的变更是指同一质物上的数个质权人,将其位序进
行变更,从而使得先位序质权人变为后位序质权人,后位序质权
人变为先位序质权人。例如,在同一质物上依次存在甲、乙、丙
三个质权,金额分别为100万元、200万元、300万元。该三方
当事人约定将甲与丙的质权位序相互交换,使得丙的质权处于第
一位序,而甲的质权位序退为第三位序。该情形便属于质权位序
的变更。
质权位序的变更须符合下列要件:第一,当事人须为同一质
物上的质权人。第二,须所有的质权人达成合意。因为质权位序
的变更不仅在变更人之间发生效力,而且也对其他质权人产生效
力,因此必须与其达成一致。第三,须经有关利害关系人同意。
与质权位序的让与和抛弃不同,质权位序的变更产生绝对的
效力,即对所有的质权人产生效力。在上例中,若质物拍卖所得
价金为400万元,因甲与丙的位序发生了变更,所以应先由丙分
得300万元,然后由乙分得100万元,而甲则分不到财产。

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