《法学总论-法学阶梯(汉译世界学术名著丛书)》:第二卷


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法学总论-法学阶梯(汉译世界学术名著丛书)


第 二 卷

第一篇 物的分类

  在前一卷,我们已经阐明了关于人的法律,现在让我们

来考察物,即属于我们财产或者是不属于我们财产的物。某

些物依据自然法是众所共有的,有些是公有的,有些属于团

体,有些不属于任何人,但大部分物是属于个人的财产,个

人得以各种不同方式取得之,详见下文。

1.依据自然法而为众所共有的物,有空气、水流、海洋,

因而也包括海岸。因此不得禁止任何人走近海岸,只要他不

侵入住宅、公共建筑物和其他房屋,住宅房屋不象海洋那样

只属于万民法的范围。

2.一切河川港口是公有的,因此大家都有权在河川港口

捕鱼。

3.海岸延伸到冬季最高潮所达到的极限。

4.公共使用河岸也属于万民法的范围,如同公共使用河

川本身一样;因此任何人得自由靠岸停船,系缆索于河岸的

树上,卸载货物,如同在河上航行一样。但河岸的所有权属

于其土地与河岸相连的人,从而生长在河岸上的树木亦属于

他们所有。

5.公共使用海岸也属于万民法的范围,如同公共使用海

洋本身一样。因此任何人得自由在海岸上建筑小房以供憩

息,以及在海岸凉晒鱼网和从海中曳起鱼网。海岸可以说不属于

任何人所有,它与海以及海底土地和泥沙属于同一法律的范

围。

6.属于团体而不属于个人的物,例如戏院、竞赛场和其

他城市全体所共有的类似场所。

7.神圣物、宗教物、神护物都不属于任何人所有,因为

属于神法范围的东西,不构成任何人的财产。

8.神圣物指大祭司向神隆重奉献的东西,例如专供礼拜

上帝的神圣建筑物以及奉献物;根据朕的宪令,这些东西禁

止出售和质押。如果为了赎买俘虏,另当别论。如果凭自己

的权威而使某物变为对自己是神圣的,则该物不是神圣的而

是渎神的。神圣建筑物虽已塌毁,但该建筑物的基地诚如伯

比尼安所述依然是神圣的。

9.任何人得按其意愿在自己土地上埋葬死者,使该地变

为宗教物,但是不得违反共有人的意愿,在原先是干净的共

有土地上埋葬。如系共有墓地,共有人即使违反其余共有人

的意愿,也可以埋葬。如用益权属于他人,所有人不经用益

权人的同意,不得将其土地变为宗教物。但如得到所有人的

允许可以在别人的土地上埋葬,死者;即使在埋葬死者以后

才得到所有人的许可,该土地仍不失为宗教物。

10.同样,神护物如城门和城墙等,在某种程度上亦属

于神法的范围,从而不构成任何人的财产。我们之所以说城

墙是神护物(sanctos),乃是因为侵犯城墙的人,将受到死刑

的处分;正因为如此,法律中对于犯法的人处以刑罚的那部

分规定,叫制裁(san-ctio)。

11.物成为个人所有可有各种不同方式;我们对有些物

按照自然法——称万民法,已如上述——有些物按照市民法

而取得物的所有权。从较古的法开始进行阐述,是较适当的

办法。显然,自然法是较古的法,因为它是在人类的原始时

由自然所规定的。至于市民法则只是在开始建立国家、设置

长官并制定法律时才出现的。

12.野兽鸟鱼,即生长在陆上、海里和空中的一切动物,

一旦被人捕获,根据万民法,即属于捕获者所有,因为自然

理性要求以无主之物,归属最先占有者。野兽和飞鸟,是在

自己场地或别人场地上捕获,并无关重要。当然,主人发觉

有人进入其场地狩猎的,得禁止其入内。你所捕获的一切动

物,只要在你看管之中,都应认为属于你所有。如果动物逃

逸,恢复了它的天然自由,它即不再属于你,而重新属于最

先占有者所有。所谓恢复天然自由指动物逃逸无踪,或者即

使你可以望见,但已难于追捕。

13.有人提问:如果你使野兽负伤,以致易于捕获,它

是否立即成为你的财产?有人主张它一经受伤立即属于你所

有,而且在你追捕中,一直是属于你的;如果你停止追捕,它

就不再属于你的了,而重新属于最先占有者所有。另有一些

人认为在你未捕获前,它还不属于你。朕支持后一种意见,因

为往往可以发生许多偶然事件,使你无法进行捕获。

14.蜜蜂按其本性是野生的。因此,密集于你树上的蜜

蜂,在你未把它们收在蜂箱之前,不能认为属于你所有,正

如在你树上巢居的飞鸟一样。如果别人把它们放在蜂箱里,他

就是它们的所有人。又蜜蜂制造的蜂窝任何人均可取有。当

然,在尚未被取走前,如你发觉有人进入你的场地,你有权

禁止其入内。从你蜂箱里飞出的蜂群,只要你能望见而易于

追捕,仍认为属于你所有,否则它们属于最先占有者所有。

15.孔雀和鸽子按其本性也是野生的,尽管在习惯上它

们飞出后又飞回来,因为蜜蜂也是这样的,然而蜜蜂无疑是

野生的。同样,有些人把鹿养得这样驯服,以致它们到树林

里去之后,惯常总是回来的,但是没有人否认它们是野性的。

关于这些在习惯上往往去而复返的动物,经订定规则如下:只

要它们具有复返的意思,它们应认为始终属于你所有;但若

它们不再具有复返的意思时,它们就不再属于你,而属于最

先占有者所有。丧失复返习惯的动物被假定为不再具有复返

的意思。

16.鸡和鹅按其本性不是野生的。这可以从另外有我们

称之为野生的鸡和鹅这一点上看出。因此,如果你的鹅和鸡

由于偶然受惊而飞逸,尽管它们已经越出你的视线,但不问

它们在什么地方,仍应认为属于你所有;意图为自己所有而

保持这些动物的人即犯有窃盗罪。

17.根据万民法,我们从敌人那里取得的东西,立即属

于我们所有,甚至自由人也沦为我们的奴隶。但若他们以后

从我们这里逃走,重返家园,他们就恢复原来的身分。

18.在海滩上发见的珍宝和其他东西,根据自然法立即

属于发现者所有。

19.同样根据自然法,你所有的动物所生育的小动物归

你所有。

20.此外,根据万民法,由河流冲积使你的土地增加的

部分属于你所有。冲积是觉察不到的增益。冲积增加进行如

此之慢,以至于谁也不知道在某一时间增加了多少。

21.如果河流的激湍把你土地的某一部分冲走,附着于

邻地,显然,它仍然是你的所有物。但若它长期附着于邻地,

而被它一起带走的树木竟在邻地上生根,从这时起,它们应

被认为属于邻地所有人所有。

22.海中长出的岛屿——这是很少见的——属于先占者

所有,因为它被占有之前不属于任何人。河中长出的岛屿,乃

是常有的事,如果它位于河流中心,则由河流两岸土地所有

人,以各自沿岸土地的长度为比例,属于各人所有。但若岛

的位置较接近于两岸之中的一边,它仅属于占有这一边沿岸

土地的人所有。又若河在某一地点分为两支,在下游又合而

为一,以至把某人的土地形成岛屿,这块地依归属于原来所

有人所有。

23.如果河流完全摈弃它的自然河床,开始流向他方,旧

河床归占有沿岸土地的人以各自沿岸土地的长度为比例所

有。至于新河床则随同河流本身所具有的地位,即属于公有。

如果过了一个时期,河流回到原来河床,新河床重新成为占

有沿岸土地的人所有。

24.土地全部被淹没的情形则全然不同。泛滥不改变土

地的性质,因此,一旦水势退去,土地无疑仍属于原来所有

人所有。

25.如果任何人用他人的材料制成另一物,我们通常要

问,根据自然理性,哪一个人是所有人,是制成新物的人呢,

还是材料所有人?例如,用他人的葡萄、橄榄或麦穗制成酒、

油或面粉;用他人的金、银或铜铸成器皿;用他人的酒和蜜

调匀而成蜜酒;用他人的药材制成膏药或眼药;用他人的羊

毛纺织成为衣服;或者用他人的木料制成船舶、箱柜或板凳。

在萨宾派和普洛库尔派之间进行长期的争论之后,人们决

定采取一种折衷意见,以下列区分为基础。即若制成的新物,

可以恢复到原先材料的状态,它应认为属于原来材料所有人

所有;否则,应认为属于加工者所有。例如熔铸而成的器皿,

可以回复到金、银或铜的原来条块;但是酒、油或面粉不能

回复到葡萄、橄榄或麦穗,而蜜酒也无法分解成为原来的酒

和蜜。但若有人用一部分他人的材料,又用一部分自己的材

料制成新物,例如用自己的酒和他人的蜜调匀而成蜜酒,用

自己和他人的药材制成膏药或眼药,或者用自己和他人的羊

毛纺织成为衣服,有上述情形,毫无疑问,加工者是物的所

有人,因为他不仅提供劳动,而且提供一部分材料。

26.如果把他人的紫丝缝织在自己的衣服上,尽管紫丝

的价值较贵,仍作为添附之物附属于衣服;紫丝的所有人得

对窃取者,无论是缝制衣服者或另一个人,提起窃盗之诉和

对人的诉讼(con-dictio)。因为即使已消灭之物不可能以返

还之诉回复,但仍得对盗窃者或其他占有人提出对人的诉讼。

27.如果两人自愿将各自的材料混和①,由于混和而产生

的物,全部属于他们共有,例如把各自的酒混和,或如金条

或银块熔化混合,即使材料不同,从而合成新物,例如酒和

蜜合成蜜酒,或金和银合成金银合金,法律后果亦同,这种

情形时,毫无疑问,新物系共同所有。如由于偶然事故而非

由于所有人的意图,致使彼此的材料,无论种类是否相同,发

生混和时,法律后果仍然相同。

28.如果铁提和你的小麦,出于你们自愿而混杂时②,混

杂的小麦属于你们共同所有,因为原属于你们各自所有的单

个物体,即每一粒麦子,由于你们同意而成为共同所有。如

果由于偶然事故发生混杂,或铁提不得你的同意而予以混杂,

混杂物不视为共同所有,因为单个物体仍保持着原来的性质;

这种情形时,小麦并不比铁提和你的混杂羊群更具有共同性。

如果你们任何一人占有全部小麦,另一人即可提起对物的诉

讼,请求回复他原有的小麦;至于鉴定彼此原有小麦的质量,

则应由审判员裁量。

29.如果用他人的材料在自己土地上建筑,建筑物视为

属于他所有,因为一切建筑物从属于土地。材料的原来所有

人不因而终止为所有人;但在建筑物存在时,他不能提起对

物的诉讼要求返回材料,也不能提起提出原物之诉,因为十

二表法规定,不得强使取出在建筑物中原属于他人的横梁;但

是他得提起名为已造横梁之诉(actiodetignojuncto)而得到

加倍价金的补偿。(tignum横梁一词指建筑物用以建造起来

的一切材料而言。)这种规定,目的在于避免拆屋。但若建筑

物由于某种原因被毁,材料所有人如未获得加倍价金,即可

提起返还材料的对物的诉讼或提出原物之诉。

30.反之,如用自己的材料在他人土地上建筑房屋,建

筑物归属土地所有人;在这种情况下,材料所有人失去了他

的所有权,因为如果知道自己在他人土地上营造即被假定为

自愿让与其材料。因此,如果房屋毁坏,他也不得就原来材

料提起对物的诉讼。当然,如果营造者占有土地,而土地所

有人在请求将建筑物归属于他时,不愿支付材料价金和工人

工资,其请求得因对方提出欺诈抗辩而遭驳回;当然,这应

以营造者是善意占有人为条件。假使他明知自己不是土地的

所有者,那么他冒失地在他所知道是别人的土地上营造,就

因为他自己有过失而丧失权利。

31.如果铁提以他人的植物栽种在自己土地上,植物属

于铁提所有。相反的,如果他把自己的植物栽种在梅维的土

地上,植物属于梅维所有,上述任何一种情形,植物都必须

生根。在生根之前,植物仍属原来所有人。从植物生根时起,

植物的所有权就改变了。正因为如此,如果铁提的地迫近邻

居的树木,以致树木在他的土地上生根,我们就说树木成为

铁提所有。因为理性不容许树木被认为属于别人,而不属于

树木所生根的那块土地的所有人所有。因此,栽种在地界附

近的树木,如其根伸展及于邻地,它就成为共同所有。

32.根据生根的植物从属于土地的原理,播种的麦子亦

应认为从属于土地。正如上述的那样,在他人土地上营造的

人,遇土地所有人请求以建筑物归属于他时,得提出欺诈抗

辩为自己辩护,因此,以自己的费用在他人土地上善意播种

的人,也可借助于同一抗辩而受到保护。

33.文字即使是金质的,仍从属于书写文字所用的纸张

或羊皮,如同一切营造或播种的东西从属于土地一样。因此,

如果铁提在你的纸张或羊皮上书写了短诗、故事或演说词,这

一文书即属于你,而不属于铁提所有。如果你在向铁提要求

你的书或羊皮时,拒绝支付书写的费用,他就可以提出欺诈

抗辩为自己辩护。当然,这里假定他是善意占有纸张或羊皮的。

34.如在他人的板上绘画,有人认为板从属于画,另有

一些人以为不问画的质量如何,它从属于板。朕认为板从属

于画的意见比较正确,因为如果将亚贝列士或帕拉西等的绘

画作为附属物而从属于价值非常低微的板,那是可笑的。不

过,如果板的所有人占有作品,而绘画的人在向他要求时,不

愿支付板的价金,他的请求得因对方提出欺诈抗辩而遭驳回。

如果绘画的人占有作品,法律容许板的所有人对他行使准诉

权①在这种情形下,如果板的所有人不支付绘画的费用,他

的请求得因对方提出欺诈抗辩而遭驳回;当然,这里假定绘

画的人是善意占有人。因为如果绘画的人或另一个人窃取了

板,板的所有人显然得向他提起窃盗之诉。

35.任何人如误认另一人为所有人而向他善意购买土地,

或者根据赠与或其他正当理由善意地从他那里取得土地,而

实际上该另一人并非真正所有人,则按照自然理性要求,他

所收取的果实应属于他所有,作为其栽培和劳作的补偿。因

此,如事后真正所有人出现,并请求回复土地,他不得对占

有人已消费的果实提出请求。至于明知自己是占有他人土地

的人,他不享有同样权利,因此他必须连同土地一起返还果

实,哪怕果实已被消费掉。

36.有土地用益权的人,就他自己收取的果实,成为果

实所有人。因此,如果他死亡时果实已成熟,尚未摘取,这

些果实不属于他的继承人,而是属于土地所有人。佃户②的

情形,大致相同。

37.动物的孳息,包括幼畜以及乳、鬃和毛等一起在内。

因此,根据自然法,羔羊、小山羊、牛犊、幼驹于出生时,属

于用益权人所有。但是女奴的子女不是孳息,从而应归属于

女奴的所有人。因为把人当做孳息是荒谬的,所有孳息都是

自然界为了人的利益而创造出来的。

38.对羊群有用益权的人,应以所生羔羊补充已死去的

羊,犹里安也持这种意见。用益权人同样应补植已凋谢的葡

萄枝和树木。因为他应细心栽培养育,并以善于治家的家长

的注意来使用。

39.哈德里安帝,根据自然公平道理,把某人在他自己

土地上发现的财物,归发现者所有,他又对于在神圣地或宗

教地偶然发现的财物,作出同样的规定。但若某人在他人土

地上,未致力搜寻而偶然发现财物,他规定把一半归土地所

有人,一半归发现者所有。根据相同原则他又规定在皇帝土

地上所发现的财物,一半归皇帝,一半归发现者所有。又根

据相同原则,在属于公家或国库的地方所发现的财物,一半

归发现者,一半归国库或城市所有。

40.根据自然法,转让是取得物的另一种方式;所有人

既然愿意把他的物移转于他人,这种意愿应予承认,这是最

符合自然公平的道理的。因此,转让得适用于无论那种有形

物,所有人转让后,物即成为另一人的财产。俸地和贡地也

是用这样的方式转让的。俸地和贡地指在外省的土地,根据

本皇帝宪令,现在这些土地与意大利土地已无任何区别。

41.如作为赠与、嫁资或供任何其他用途而交付其物,物

的所有权无疑移转于他人。但买受人须支付价金,或用其他

方法满足出卖人,例如提供质物或由第三人承担支付,才能

取得他人出卖和交付的物。这虽然是十二表法规定的,但也

可正确地说成是源于万民法,即自然法。但若出卖人接受买

受人的信用,物立即就成为买受人所有。

42.物的交付是由所有人亲自为之,或由他人按照所有

人的意愿为之,并不重要。

43.根据这个理由,如所有人将其财产信托他人全权管

理,而后者出卖并交付在其管理中的一部分物时,他即把物

的所有权转移给了物的受领人。

44.有时只要其所有人的意愿不通过转让,即足以移转

物的所有权,例如某人把物出借或出租给你,或寄存你处,后

来把它出卖或赠送给你。因为他虽然并未根据出卖或赠与把

物交付给你,但是单单由于他同意这是你的物这一事实,你

立即取得物的所有权,如同它已根据移转所有权的意愿而实

际上交付给你一样。

45.同样,如某人把寄存仓库的商品出卖,在他把仓库

钥匙交给买受人时,商品的所有权即移转于买受人。

46.不但这样,有时即使所有人的意思只指向不确定的

人,但仍发生所有权移转的效力。例如大法官或执政官把施

舍的钱,向众人投掷,他们不知道众人中每个人会得到多少,

可是就因为他们愿意将每个人所能获得的归于他所有,所以

他立即成为所有人。

47.因此,可以正确地说,占取原所有人所抛弃的物的

人,立即成为物的所有人。所有人丢掉而无意继续使其成为

财产一部分的物被认为是抛弃物,因为这样做时,他立即不

再是物的所有人。

48.为了减轻船舶载重而在风暴中抛入海中的物,又当

别论。这些物依然属于所有人,因为很显然,人们所以抛弃

这些物,并非有意扔掉,而只是想使物的所有人连同船舶一

起更易于避免海涛的危险。因此,如有人贪图利益取去被冲

到海滩上,甚或在海中的物,即构成窃盗罪。车辆行驶时所

掉下的物,未为所有人觉察的,也属于这种情况。

第二篇 无形体物

再者,有些物是有形体的,有些是没有形体的。

1.按其性质能被触觉到的东西是有形体物,例如土地、

奴隶、衣服、金银以及无数其他东西。

2.不能被触觉到的东西是无形体物,这些物是由权利组

成的,例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式

缔结的债权等。即使遗产中存在着有形体物,亦不相干,因

为用益权人从土地收取的果实是有形体物而基于某种债权应

向我们付给的东西也多半是有形体物,例如土地、奴隶、金

钱等,尽管如此,遗产继承权、用益权和债权等本身都是无

形体的。

3.属于无形体物之类的,有对于城市和乡村不动产所主

张的权利,这些权利也被称为地役权。

第三篇 地役权

乡村不动产的地役权指iter(通行)、actus(驾驱)、via

(过道)和aquaeductus(导水)等。Iter是人走过或通行而

不是驱兽或驾车通行的权利。Actus是驱兽或驾车通行的权

利。因此,享有通行权利不一定享有驾驱通行权,享有驾驱

通行权的同时就享有通行权,因为他可以不带牲畜行使这一

权利。via是走过、驱兽或驾车通行和步行走过的权利,它包

括通行权和驾驱通行权在内。Aquaeductus是引导水流经过

他人土地的权利。

1.城市不动产的地役权都是附属于建筑物的权利;它们

之所以被称为城市不动产地役权,因为一切建筑物都叫做城

市不动产,即使实际上是在乡村建筑的。城市不动产的地役

权有:邻人一方承负邻人他方房屋的负重;邻人他方有权将

其房屋的横梁架在邻人一方房屋的墙上:某人应承受或不承

受从邻屋滴落或流到自己建筑物或庭院的水;或他不得加高

其建筑物以阻挡邻屋的光线。

2.有人认为应把下列权利归于乡村不动产的地役权之

列:汲水权、牲畜饮水权、放牧权、烧制石灰权、采掘泥沙

权。

3.这些地役权所以被称为不动产地役权,因为没有不动

产,就不能设定地役权。除非他是不动产所有人,否则他就

不能取得关于城市或乡村不动产的地役权,或负担这种地役。

4.如某人有意为邻人的利益设定地役权,他必须以约定

和要式口约的方式为之。他也可以在遗嘱中载明,责成他的

继承人不加高他的房屋以免阻挡邻屋的光线,或允许邻居将

其房屋的横梁架在自己房屋的墙上或允许从邻屋滴落的雨

水,或允许邻居在自己土地上通行、驱兽驾车通行,或导水。

第四篇 用益权

用益权是对他人的物的使用和收益的权利,但以不损害

物的实质为限。因为这种权利设定在有形体物上,如物消灭,

权利本身即随同消灭。

1.用益权可以从所有权中分离出来的,这种分离可采取

各种不同方式。例如某人把用益权遗赠他人,则继承人只享

有所有权,而受遗赠人则享有用益权;反之,如以遗产除去

用益权遗赠他人,受遗赠人只享有所有权,而继承人则享有

用益权。又可以把用益权遗赠一人,而以土地除去用益权遗

赠另一人。如果不用遗嘱设定用益权,则应以约定和要式口

约的方式为之。但是为了不使所有权由于用益权永远分开而

完全陷于无用,经规定一定方式使用益权消灭,而重新纳入

所有权之内。

2.不仅得就土地和建筑物,而且也得就奴隶、驭兽和其

他物设定用益权,通过使用而消耗的物除外,因为无论根据

自然法或市民法,这些物都是不适于设定用益权的。这些东

西中有酒、油、面粉、衣服等,钱币与此极相类似,因为通

过在不断周转中使用,它也就多少等于消耗了。但是元老院

作为一种实用的措施,规定在继承人获得充分担保的情况下

也可以就这些物设定用益权。因此,如以钱币的用益权遗赠

66第  二  卷他人,所给予的钱币成为受遗赠人的所有物,但受遗赠人应

向继承人提供担保,在前者死亡或身分减等时,即将同一数

量的钱币归还。其他类似的东西也可以交付受遗赠人,使他

成为物的所有人;但经估价后,受遗赠人应提供担保,在他

死亡或身分减等时,即以相当于估价数量的钱币归还。由此

可见,严格说来元老院并没有创造对于这些物的用益权,因

为这是不可能的,元老院而是通过担保规定了一种准用益权。

3.用益权因用益权人死亡或遭受两种身分减等之一,即

大减等或中减等,或因不依约定方式和规定期间行使而消灭。

以上都经本皇帝的宪令规定。同样,用益权因用益权人将其

权利移转于所有人(用益权移转于第三人的并不产生这一效

果),或相反的情形,因用益权人取得物的所有权——这种情

形称合并——而消灭。除些之外,建筑物无论由于火灾、地

震、衰败而消灭,用益权也消灭,就地基而言,用益权亦不

存在。

4.用益权终止时,它重新归属所有权,从此原先只有所

有权的人对物享有全部充分的权力。

第五篇 使用权与居住权

单纯使用权的设定方式与用益权相同,也依用益权终止

的各种方式而消灭。

1.但使用权的内容当然比用益权的自容狭小,因为对于

土地享有单纯使用权的人视为仅有权采取其每日所需的蔬

菜、果实、花卉、饲草、稻草和木材。他可以在土地上居住,

只要他不妨害土地所有人,也不阻碍在土地上从事耕种的人。

他不能把他的权利出卖、出租或无偿让与他人,而用益权人

则可以这样做。

2.对于房屋有使用权的人,他对房屋的权利只限于他本

人在房屋中居住;他不得将他的权利移转于他人。在经过一

番犹豫之后,才容许有使用权的人在房屋中招待客人,跟他

的妻子、子女、被释自由人和象他的奴隶那样供他使用的其

他自由人一起居住。如果使用权属于妇女,她也可以跟他的

丈夫一起居住。

3.同样,对于奴隶有使用权的人,仅他本人有权使用奴

隶的劳动力和服务,因为不准他以任何方式把他的权利让与

他人。以上所述,亦适用于驭兽。

4.如果以牛群或羊群的使用权作为遗赠,使用人不能取

得乳品、羔羊或羊毛,因为这些都是孳息。但他肯定可以利

用牲畜在他土地上施肥。

5.但是,如果以居住权遗赠他人,或以其他方式设定居

住权的,这种权利既不是使用权,也不是用益权,而是一种

特种权利。鉴于其实用性,并根据马赛鲁②的意见,朕公布

了决定,不但允许享有居住权的人自己居住,而且允许他向

他人出租其居住权。

6.关于地役权、用益权以及使用权和居住权,已经谈得

够了。至于遗产继承权和债务,将在有关其目加以探讨。我

们已经简要地阐述,根据万民法物是怎样取得的,现在让我

们探讨市民法及规定的物的取得方法。

第六篇 取得时效与长期占有

市民法规定凡通过购买、赠与或其它合法原因善意地从

并非所有人而误信其为所有人的人取得其物的人,应根据其

使用该物而持有的时间而取得之。如该物系动产,不问其在

何处,经过一年;如某物系不动产,以在意大利境内的为限,

经过两年。这一规定的用意是为了避免物的所有权长期处于

不确定的状态。这就是古人所决定的,他们认为,为了让所

有人查明自己的所有物,上述规定时间已经够了。但是朕作

出了更完善的决定,既不使所有人过早被剥夺其财产,又不

使这种取得方法的利益局限于任何特定地区。因此,朕公布

宪令,规定由于使用取得动产,必须经过三年占有期间,至

于取得不动产,则需要“长期占有”,即在场者为十年,不在

场者为二十年;而且这种取得所有权的方式,以有正当原因

占有其物为先决条件,可以不仅限于在意大利,而且适用于

我们帝国统治下的一切地方。

1.有时虽然是完全善意地占有其物,但不论经过多少时

间,并不产生时效,例如所占有的为自由人、神圣物、宗教

物或逃亡的奴隶。

2.盗窃物和强占物,即使是善意占有并经过上述规定期

间,仍不得以时效取得,因为十二表法和亚提尼法禁止以

时效取得盗窃物,犹里和普劳提法禁止以时效取得强占物。

3.可是,说法律禁止以时效取得盗窃物或强占物时,意

思不是说,盗窃者或强占者本人不得以时效取得,因为对他

们说来,另一种理由禁阻他们以使用取得,这就是他们是恶

意占有人;我们的意思是说,其他任何人虽然从他们善意购

买其物,或根据其他原因受让其物,仍不得以时效取得之。由

此可见,善意占有动产的人很少能以时效取得的,因为,出

卖或根据其他原因交付属于他人的物,就已构成盗窃。

4.但有时可以发生不同情况,如果继承人误将他人出借

或出租给被继承人的物,或他人寄存在被继承人处的物,当

作遗产,因而出卖、赠与或作为嫁资给予善意领受者,毫无

疑问,领受者可以时效取得财产权,因为这一物并不具有盗

窃的瑕疵,继承人当成自己所有而善意让与他人,肯定不构

成盗窃。

5.同样,如果对于女奴享有用益权的人,以为女奴所生

子女属于自己的财产,而把他们出卖或赠与,他并未犯盗窃

罪;因为无盗窃意图者,不构成盗窃。

6.还可能发生不构成盗窃而移转属于他人的物的其他情

况,在这种情况下,占有人得以时效取得其物。

7.至于附属土地的物,就更易于用时效取得。例如,某

人并非强占场地,而是因为这一场地的所有人不在或懈怠,或

死后未遗有继承人,致成为空无主人的土地;虽然他是恶意

占有者,因为他明知自己占取了他人的土地,但若以之移转

于善意受让人,后者得以长期占有取得其物的所有权,因为

他所受让的物,既非盗窃物,亦非强占物。古人认为土地或

场地可以被盗窃,但是现在已不采纳这种意见。皇帝宪令规

定,任何不动产占有人不得被剥夺长期的和无疑问的占有物。

8.有时甚至可以时效取得盗窃物或强占物,例如其物重

新处于所有人权力之下,此时物的瑕疵已经清除,从而可以

发生时效取得。

9.属于朕国库的物不能以时效取得。但是伯比尼亚安认

为,在国库未获关于绝产的报告前,善意买受属于这项财产

一部分的物的人,可以时效取得其物。庇乌斯帝的批复以及

塞维尔帝和安多宁帝的批复都以这种意见为根据。

10.最后必须指出,物的本身必须无任何瑕疵,始得为

善意买受人或根据其他正当理由而占有其物的人以时效取得

之。

11.误认为有正当理由而错误占有时,不发生取得时效,

例如某人自以为因买受或受赠与而占有其物,实则并未买受

或受赠与。

12.死亡者生前已开始计算的长期占有,仍为继承人或

遗产占有人的利益继续计算时效,尽管后二者明知不动产属

于他人所有。但若死亡者当初占有时系出于恶意,其占有对

于即使是不知情的继承人或遗产占有人,也不计时效。本皇

帝宪令关于取得时效也作同样规定,不同占有人的占有期间

得合并计算。

13.根据塞维尔帝和安多宁帝的批复,出卖人和买受人

的各自占有期间,得合并计算。

14.玛尔库帝的诏令规定,向国库买受属于他人的物的

人,在买卖后经过五年,得以抗辩方式排除所有人的请求。但

是圣明的日诺帝①所颁布的宪令,对于因买受、受赠与或其

他名义受领国库的物的人,给予完全保障;它规定他们立即

就有保障,不论起诉或被诉,都肯定可以胜诉。至于对于被

转让物有所有权或抵押权从而认为自己具有某种诉权的人,

得在四年内向国库提起诉讼。朕最近颁布的宪令,规定把日

诺宪令中有关国库让与行为的规定,扩大适用于从皇帝或皇

后宫廷受领恩赏物的人。

第七篇 赠与

赠与是又一种取得所有权的方法。赠与有两种:死亡原

因的赠与和非死亡原因的赠与。

1.死亡原因的赠与以死亡为其条件,例如某人作出赠与

时,言明如果他因某种灾祸而死亡,受赠人即取得其物的所

有权;但若赠与人免于灾祸,或因后悔而撤销赠与,或受赠

人先于赠与人死亡,赠与物仍归赠与人所有。现在这些赠与

在任何方面都适用与遗赠相同的规定。这种赠与既同时具有

赠与和遗赠的某些性质,应否视为赠与或遗赠,法学家的意

见至为分歧,有的认为应视为赠与,有的认为应视为遗赠。朕

则在宪令中规定,这些赠与的几乎各个方面都应被列为遗赠

的一种,并应采取朕的宪令所规定的形式来设定。总之,死

亡原因的赠与是指赠与人一方面宁愿以赠与物属于自己而不

属于受赠人所有,另一方面,宁愿以之属于受赠人而不属于

继承人所有。这就是在荷马作品中德勒马赫向庇雷所作出的

赠与:

“喂,庇雷!因为我们不知道事情将怎样变化,如果这些

骄傲的求婚者在宫中把我暗杀,并分得我祖先传下的财产,那

么我愿意你而不愿意这些人中任何一人取有并享用这些赠与

物。如果我能致他们于死地,那么请你同我一起高兴,把这

些东西带到我家里来”。

2.另一种赠与,根本不考虑到死亡,称做生者之间的赠

与。这些赠与完全不能与遗赠相提并论,一旦成立,不得任

意撤销。当赠与人表示他的意思时,不问是否采取书面方式,

赠与即告成立。朕的宪令规定,这些赠与应以买卖为范例,转

让是必要的;但是即使并无转让行为,赠与也有完全的效力,

并使赠与人负有作出转让的义务。从前皇帝宪令规定,如果

赠与超过二百个索立杜斯时,应作成文书加以登记;朕的宪

令提高到五百个索拉杜斯,因此不超过此数的赠与,无须登

记,又规定某些赠与,根本不需要登记,其本身完全有效。朕

还作出扩大赠与效力和它的保障的许多其他新决定,详见朕

就这一问题所颁布的宪令。但是必须指出,虽然赠与是绝对

地给予的,如受赠人忘恩负义,朕的宪令允许赠与人在一定

情况下撤销赠与,使那些以自己的财产给予他人的人,不致

蒙受受赠人所加的、在朕的宪令中所列举的那些伤害或损

失。

3.另有一种生人之间的赠与,完全为古代法学家所不知,

这是晚近诸皇帝所实施的。我们所指的是婚前赠与(donatio

antenuptias),这种赠与含有默示条件,即必须以后婚姻成

立,赠与始生效力。其所以称婚前者,因为赠与只能发生在

婚姻以前,而从来不在婚礼举行之后,但是既然准许在婚后

增加嫁资,所以先帝查士丁③最先制定宪令,规定遇有增加

嫁资的情形时,亦得在婚姻期间增加婚前赠与。不过仍保持

婚前赠与这一名词,这一名词已经不适当了,因为增加是发

生在婚后。因此为了改进在这一问题上的法律,并使名实相

符,朕规定这种赠与不但得在婚姻期间增加,而且得在婚姻

期间初次成立。朕又把婚前(antenuptias)改称由于婚姻

(propternuptias),而且在下列涵义上与嫁资等同,即嫁资不

仅在婚姻期间可予增加,而且可以初次成立,同样,婚姻赠

与(donatiopropternuptias)不但可以发生在婚姻以前,而

且也可在婚姻后增加或初次成立。

4.过去,市民法还承认另一种取得财产的方法,即通过

添加而取得。例如某人和铁提共有一个奴隶。他单独释放了

奴隶,不问采取法官隆重宣告的方式或遗嘱方式。此时他丧

失了他那部分所有权,而共有人的权利则相应添加。但这是

很坏的趋向的一个例子,因为一方面,奴隶未享受到自由,较

人道的主人也蒙受损失,另一方面,较严酷的主人则获得利

益。所以朕认为有必要通过宪令,对这种十分可惜的现象予

以仁慈的补救并已制定办法使释放者、共有人和被释放的奴

隶都得到好处。这一办法是:奴隶切实获得自由(古时立法

者往往为了促进其自由,显然违反普通的法律规则而作出规

定),给予这种自由的人欣然看到自由得到维护,至于共有人

则得到本皇帝宪令所规定的,相当于他对奴隶的权益部分的

价金,作为补偿。

第八篇 哪些人能让与和哪些人不能让与

有时发生这种情形,即所有人不得让与其物,反之,不

是所有人都有权让与某物。根据犹里法,丈夫不得违反妻子

意愿,让与属于嫁资一部分的不动产,哪怕这一不动产作为

嫁资给他之后,已归他所有。朕修正了犹里法,作了很大的

改进。犹里法仅适用于意大利境内的不动产,而且规定未经

妻子同意不得让与,即使经妻子同意仍不得抵押。朕对于以

上规定,作了修正:宣布在外省的不动产也禁止让与或抵押,

而且即使得到妻子同意,仍不得让与或抵押,以免女性的柔

弱会被人利用,造成她们财产上的损失。

1.另一方面,债权人根据约定得出让质押物,虽然这一

质押物并非他的财产。可是,这种让与也许可以认为是出于

债务人的意思,因为当初订立约定时,他同意债权人如果债

务不清偿,则可出卖质押物。但是为了使债权人行使权利不

受阻碍,并使债务人不轻易丧失他对物的所有权,朕以宪令

规定了出卖质押物的固定方式,借以充分保证债权人和债务

人双方的利益。

2.下面必须指出,男女受监护人,如未经监护人核准,

不能让与任何东西。因此,受监护人未经监护人核准,借钱

给别人的,他未缔结任何契约,因为他从未使受领人取得金

钱的所有权,因此金钱如果还存在的话,可以通过诉讼把它

追回。但若出借的金钱已被受领人花费,应分别情形而定:如

受领人是善意的,得对他提起对人的诉讼请求返还,如系恶

意的,得对他提起原物提出之诉。相反的,男女受监护人得

不经监护人核准,接受给予他们的一切物。因此,债务人向

受监护人清偿时,必须得到监护人的核准,否则债务人不能

免除债务。关于这一点,朕已经根据很明显的理由在宪令中

作出了规定,这一宪令是在我们宫廷财务官杰出人物、特里

波尼亚的建议下制定,并向恺撒里亚城的辩护士们公布的。宪

令规定受监护人的债务人得向监护人或保佐人作出清偿,但

是债务人事先必须申请审判员作出裁决,予以核准,其裁决

不收费用。如一切依照规定办理,即根据审判员的裁决,债

务人清偿了债务,这种清偿即给予他最充分的保障。如未按

照朕所规定的清偿,应分别情形而论:受监护人如仍保有债

务人所支付的金钱,或从中获得利益,而再一次要求同一债

务金额的,他的请求将因对方提出欺诈抗辩而遭驳回;但如

果受监护人已把钱胡乱花费,或遭失窃,债务人不得再提出

欺诈抗辩,他将被判重新清偿,这是由于他未依照规定,不

得到监护人的核准而冒失地作出清偿之故。反过来说,男女

受监护人,如未经监护人核准,不得清偿。因为在这种情形

下他们为了清偿的目的所交付的物,不成为受领人所有,他

们未经监护人核准,根本不得让与任何东西。

第九篇 通过哪些人取得

我们不仅通过自身,而且通过在我们权力下的人取得,又

通过我们对于他们有用益权的奴隶,以及通过我们善意占有

的自由人和属于他人的奴隶而取得。分述如次:

1.从前,在家长权力下的子女所得到的一切东西(军功

财产除外),一律为他们的家长的利益而取得;因此,家长

可以把这些通过子女取得的东西赠与、出卖或以任何其他方

式转移于其他子女或家外人。朕认为这是不公道的。因而朕

颁布了一般宪令,既照顾到子女,又保持了家长所应得的。朕

宣布,子女基于父亲的财产而有所获得的,应依古法,一律

为父亲的利益而取得,因为从父亲那里得来的回到他那里去,

又有什么不合呢?但是家子根据其他原因所取得的东西,其

用益权由父亲取得,所有权则由家子保留,这样,他便不致

看到自己劳动和幸运的成果,变成他人的财产而怨恨。

2.朕又对下列情况作了规定,依照从前的宪令,父亲对

子女解除家长权时,有权在子女不为他的利益所取得的财产

中,扣留三分之一,似乎是作为解除家长权的代价。儿子由

于解除家长权的结果,被剥夺了财产的三分之一;他从解除

家长权中所获得的,成为自权者的光荣,却因财产的减少而

遭贬损。因此朕规定,父亲可以保留一半财产,但仅具有其

用益权而非所有权,以代替三分之一财产的所有权。这样,财

产的所有权原封不动,仍归儿子,而父亲所享用的财产,则

在数量上增多了,因为他享用的不是三分之一而是一半。

3.同样,你们的奴隶因接受物的转让,或根据要式口约

或任何其他原因,而取得的,都是为你们的利益而取得的,哪

怕你们不知情和不愿意。因为奴隶本身是处于他人权力之下,

所以不能有自己的财产。如果他被指定为继承人,他不奉到

你们的命令,不得承受遗产;而且既经奉命而承受了遗产,他

也是为你们的利益而取得的,如同你们自身被指定为继承人

一样。奴隶又为你们的利益而取得遗赠物。通过在你们权力

下的人,你们不但取得所有权,而且占有。他们所占有的任

何物,都视为你们占有的,因此,取得时效或长期占有都可

以通过他们而为你们的利益发生效力。

4.至于你们只享有用益权的奴隶,根据决定,利用你们

所有的物或以他们的劳动所取得的物,属于你们所有,但是

他们根据其他不属于上列两种原因所取得的,其所有权归属

主人。因此,如果奴隶被指定为继承人或以赠与或遗赠给他

的物,他不是为用益权人而是为所有人的利益而取得的。关

于你们善意所占有的人,不论是自由人或是他人的奴隶,情

形亦同,因为对于用益权人的规定亦适用于善意占有人。因

此,根据上列两种以外的原因所取得的,被占有的人如系自

由人,则一律属于他自己所有,如系奴隶,则属于主人所有。

如善意占有人以时效取得对奴隶的所有权,从而成为所有人

时,奴隶根据一切原因所取得的,都是为他取得的。但是用

益权人不得以时效而取得对奴隶的所有权,首先因为他只有

使用收益的权利而不占有奴隶,其次,因为他明知奴隶是属

于他人的。通过你们享有用益权的奴隶,通过你们善意占有

的奴隶,或通过你们善意把他们当作奴隶使用的自由人,你

们不但通过他们取得所有权,而且通过他们占有。但无论是

自由人或奴隶,必须仍依照我们已指出的区别,即限于他们

利用你们所有的物或以他们的劳动所实现的占有。

5.由此可见,你们不能通过不在你们权力下,或不在你

们善意占有中的自由人取得,也不能通过你们不具有用益权

或合法占有的、属于他人的奴隶取得,这就是人们所说的,不

能通过第三人取得。唯一例外是你们可以根据塞维尔帝宪

令通过自由人,例如事务经管人,而占有,不论你们是否知

情。如果物的交付者是所有人,你们通过这种占有而取得所

有权,如果交付者不是所有人,则通过取得时效或长期占有

而取得所有权。

6.以上所述有关特定物的取得,到此告一段落。关于遗

赠的法律,这也是你们取得特定物的所有权的依据,以及关

于信托遗给的法律,它规定以特定物遗给你们,都可以更适

当地放在下面再谈。现在考察一下概括取得的方式。如果你

们成为某人的继承人,或者你们要求占有某人的财产,或者

你们对某人进行自权者收养,或者为维持奴隶的自由而把某

人的遗产判给你们,在上述情况下,某人的全部财产移转给

你们。首先,让我们考察遗产。它分两类,以是否根据遗嘱

归于你们所有而定。以下先从根据遗嘱这一类开始,为此有

必要先说明订立遗嘱所需的手续。

第十七 订立遗嘱

遗嘱一词,由testatiomentis而来,指确定意思的证明

而言。

1.为了不完全埋没古代的事物,必须指出,从前曾经有

过两种遗嘱,一种是在和平时期应用的,称特别民会遗嘱,

另一种是在准备作战时应用的,称武装中遗嘱。后来又加上

第三种遗嘱,铜衡遗嘱,因为它采用所有权要式转移的方法,

即在五个证人,一个司秤者——都是罗马成熟年龄的公民

——以及叫做遗产买主的人之前,进行虚拟买卖。前两种遗

嘱早在古时已经废止,至于铜衡遗嘱,虽然沿用较久,但其

某些部分也终于废止了。

2.上列各种遗嘱都属于市民法范围。以后经大法官告示,

还实施另一种遗嘱的方式。长官法不要求进行所有权要式转

移,有七个证人盖章就行了,而证人盖章的这种形式在市民

法上并非必要。

3.但社会的进步和宪令逐渐形成民法和长官法的统一

体,从而规定遗嘱须当着七个证人的面一次作成(这多少是

市民法的要求),并须经证人在场签字(这是宪令所规定的形

式)和盖章(这是大法官告示所规定的)。因此,现行规定似

乎源出于三个方面。必须有证人,作为遗嘱的必要程序证人

必须始终在场,这来源于市民法;遗嘱人和证人的签字,来

源于皇帝的宪令;至于证人的人数和盖章,则来源于大法官

告示。

4.为了保证遗嘱的真实性,以免发生欺诈,除了上列这

些程序外,朕又以宪令补充规定,继承人的姓名须由遗嘱人

或证人亲笔书写,一切都应依照宪令的明文办理。

5.根据庞波尼①的意见,全体证人可以使用同一印章盖

印,如果七个印章上的刻印都相同,又何尝不可呢?此外也

可使用他人的印章盖印。

6.有遗嘱能力的人,始得为证人。妇女、未成熟者、奴

隶、聋哑人、精神病患者、禁治产人以及法律宣布为不诚实

或无资格作证的人,不得为证人。

7.关于证人中一人在订立遗嘱时被认为自由人,而以后

发现他为奴隶的情况,哈德里安帝在对加多尼·维尔的批复

中,以及塞维尔帝和安多宁帝在批复中都宣称,他们愿意补

救遗嘱中的这一缺陷,因此这种遗嘱应认为与按正规程序订

立的遗嘱有同样的效力;因为在遗嘱正式盖章成立时,这一

证人被公认为自由人,而且并无一人对他的身分提出争议。

8.家长和在他权力下的儿子,或处于同一家长权下的兄

弟两人,得为同一遗嘱的证人;因为有关家外人的事务,同

一家庭中的几个人充当证人,并不违反规定。

9.在遗嘱人权力下的人,不得为证人。家子在退役后就

其军功财产为遗嘱时,家长以及处于同一家长权力下的其他

人,不得为证人,因为在这种情况下,法律不容许同一家庭

的成员充当证人。

10.同样,被指定为继承人的人,处于他的权力下的人

或其家长,以及跟他在同一家长权力下的兄弟,都不得为证

人,因为有关订立遗嘱的全部行为,在今天看来,应认为是

继承人和遗嘱人之间的行为。过去,这一法律问题是极其混

乱的。虽然古人从不允许遗产买主和通过家长权纽带而同他

有联系的人为证人,但容许继承人和通过家长权纽带而同他

有联系的人为证人;不过在容许他们为证人的同时,劝告他

们不得滥用自己的权利。朕对此作了修改,把古人劝告防止

的事项变成不合法的行为。朕比照古代法关于遗产买主的精

神,合适地禁止现在取代旧时遗产买主地位的继承人,或通

过家长权纽带而同他有联系的其他人,作为自己的证人。因

此,朕不把在这一问题上的旧时宪令编入我们的《宪令汇

纂》。

11.但是朕不拒绝受遗赠人、信托遗给受益人以及跟他

们有联系的人为证人,因为他们不继承死亡者的权利。相反

的,朕颁布了一个宪令,特别赋予他们担任证人的能力;朕

更愿意给予在他们权力下的人和对他们有支配权的人担任证

人的能力。

12.在板上、纸上、羊皮上或其他物质上书写遗嘱,均

无不可。

13.任何人得制作一式多少份的遗嘱,但每一份都必须

具备规定程式。制作一式几份的遗嘱,有时是必要的,例如

出门远行,需要随身携带一份,同时留在家里一份;也可以

由于在人类生活中发生的许多其他情况而有此必要。

14.以上所述是关于用书面订立的遗嘱。若不用书面订

立在市民法上有效的遗嘱,他该知道,他必须有七个证人,并

当他们的面口头表示他的愿望;这将是在市民法上完全有效

而稳固确立的遗嘱。

第十一篇 军人遗嘱

由于军人在这些事情上很不熟悉,皇帝宪令免除他们在

订立遗嘱时遵守上述这些程序的义务。虽然他们没有法定人

数的证人,也未遵守其他必要程序,仍可订立有效的遗嘱,但

以在服役期间订立者为限;这一但书,是本皇帝宪令所加的,

是有正当理由的。因此,不问军人采用什么方式表示他们的

最后意愿,用书面或不用书面,仅仅本于他们的意愿,就可

订立有效的遗嘱。但当他们不在服役期间,或家居或在别处,

他们就不能要求享受这种特权。一个军人即使他是家子,因

服军役就有立遗嘱的能力,但是必须根据普通法律规定,遵

守上述关于平民订立遗嘱时所应遵守的程序。

1.图拉真帝关于军人遗嘱明确批复斯塔提里·塞维鲁

如下:“给予军人可以不拘任何方式订立有效遗嘱的特权,应

理解为首先必须明确已订立遗嘱(非现役军人也可不用书面

订立遗嘱),因此,有关一个军人的财产发生争讼时,如当初

该军人确曾专门召集一些证人,当着他们的面宣布,他愿意

某人成为他的继承人,某些奴隶获得自由,他这样做,就应

认为不用书面订立遗嘱,对他的意愿应给予法律效力。但若

在谈话中常发生的那样,他对别人说,‘我指定你为继承人’,

或‘我把我的财产遗留给你’,这些话就不应认为是遗嘱。此

例不可开,在这一点上,没有比享有这种特权的军人更有利

害关系的了。否则某一军人死后,人们不难找到一些证人,证

实曾经听他说过,要把财产遗留给那些证人随便指出来的人;

这样就会背离军人真正的意愿。”

2.聋哑军人亦得为遗嘱。

3.这一特权是由皇帝宪令所赋予的,仅以军人在服役期

间并居住于军营中者为限。因此退役军人,或现役军人而不

住在军营内,都应根据适用于全体罗马公民的规定订立遗嘱。

其在军营中不根据法律所规定的程序订立的遗嘱,在退役后

一年内有效。但若立遗嘱人一年内死亡,而他加于继承人的

条件一年后才完成,这一遗嘱应否作为军人遗嘱发生效力?

朕批复应作为军人遗嘱发生效力。

4.如果某人在成为军人前,订立不合规定的遗嘱,在成

为军人后并在服役期间把遗嘱开封,有所增删,或用其他方

式表示其意愿这一遗嘱应该有效,则必须宣告该遗嘱为有效,

因为事实上这是以军人的身份订立的新遗嘱。

5.再者,如果军人由他人进行自权者收养,或系家子而

被解除家长权,他的遗嘱应视同根据军人的新意愿而发生效

力,而不应该由于身分减等而失效。

6.同时必须指出,古法和皇帝宪令比照军功财产,允许

某些人拥有准军功财产,并且其中一些人,虽然处于他人权

力之下,仍被允许以遗嘱处分这部分财产。本皇帝宪令将这

种许可推广适用于一切拥有这种准军功财产的人,但是他们

必须根据一般规定的程序订立遗嘱。关于上述特权的详细情

况,可参阅有关宪令本文。

第十二篇 哪些人不许可订立遗嘱

不是每一个人都有订立遗嘱权的。首先在他人权力下的

人没有订立遗嘱的权利,即使他们得到家长的许可,仍不得

订立有效的遗嘱。但有例外,上面已经提到,其中特别是在

家长权力下的军人,皇帝宪令允许他们以遗嘱处分他们在服

役时期取得的财物。这种权利,最初是由奥古斯都帝、奈尔

瓦帝和杰出的图拉真帝仅仅赋予现役军人的。随后哈德里亚

安帝把这种权利同时赋予退役军人,也就是退伍军人。因此,

如果家子以遗嘱处分军功财产,这种军功财产将属于他们所

指定的继承人所有。如果他们未立遗嘱而死亡,又未遗有子

女或兄弟,根据一般法律,这种财产属于家长所有。由此可

以推论,处于家长权下的军人在服役时期取得的财产,他的

父亲既不得剥夺,父亲的债权人也不得出卖或以其他方式阻

挠其占有。父死之后,这些财物也不成为他与兄弟所共有,而

专属于他所有;虽然根据市民法,在家长权力下的人的一切

私有财产都被计算在家长的财产之内,如同奴隶的私有财

产①被列入主人的财产一样;根据皇帝宪令,尤其是本皇帝

的宪令,由于各种不同理由而规定不由家长取得的东西,不

在此限。因此,除了拥有军功财产或准军功财产的那些人以

外,其他家子所立的遗嘱,哪怕在死亡前已成为自权者,一

律无效。

1.此外,未成熟者,因为他们没有必需的判断能力,精

神病患者,因为缺乏理智,都不得订立遗嘱。即使在死亡前,

未成熟者已经成熟,精神病患者重新恢复理智,仍不发生任

何影响。可是精神病患者在间歇的清醒期间所立的遗嘱,是

有效的;在精神错乱前所立的遗嘱当然是有效的。因为依法

订立的遗嘱以及依法成立的任何其他行为,不因事后精神错

乱而丧失其效力。

2.同样,挥霍无度而被禁止管理自己事务的人,不得订

立遗嘱;但在禁止之前所立的遗嘱,是有效的。

3.聋哑人不总是能订立遗嘱的。聋子指完全丧失听觉而

不是听觉有困难的人,哑巴指根本不能说话而不是说话有困

难的人。其实,学识渊博的人,由于各种偶然事故,往往也

会丧失听说能力。因此本皇帝宪令对于这些人予以救助,允

许他们按照宪令的规定,在一定场合和采用一定方式,订立

遗嘱,并成立其他行为。但任何人在订立遗嘱后,因病或由

于其他事故,成为聋哑的,其遗嘱仍然有效。

4.失明的人,除了遵照先帝查士丁的法律所规定的方式

以外,不得订立遗嘱。

5.被敌人俘虏的人,在被俘期间所订立的遗嘱即使以后

返回,也不生效。但当初他在国内所立的遗嘱,在他以后返

回时,根据回国权,依然有效;如何他在被俘中死亡,根据

考尔乃里法,该遗嘱仍属有效。

第十三篇 剥夺子女的继承权

遵守上述种种规则还不足以使遗嘱发生效力。凡有儿子

在其权力下的,必须注意用记名式指定其儿子为继承人或取

消其继承人资格②。如疏漏未注明,遗嘱无效。因此即使儿子

先于父亲死亡,任何人仍不得根据这一遗嘱成为继承人,因

为遗嘱自始无效。但是关于女儿和男系的卑亲属(不同性

别),古人有不同的规则。因为虽然这些人未被指定为继承人

或取消资格,遗嘱不因而丧失效力,这些人有权会同被指定

的继承人取得一定部分的遗产。家长没有必要用记名式取消

这些人作为继承人的资格,而可以笼统地用“其余的人”一

词把这些人包括在内。

1.用记名式取消子女作为继承人的说法如下:“我的儿

子铁提被取消继承人资格”,如遗嘱人没有其他儿子,也可以

只说“我的儿子被取消继承人资格”,而不指出其名字。死后

出生的子女也应被指定为继承人或被取消资格,他们的情况

在下列一点上是相同的,即死后出生者,无论是儿子或不拘

性别的其他卑亲属,如被遗漏而未注明,遗嘱仍然有效,不

过随后如死后出生者——不问性别——成为宗亲,则遗嘱完

全丧失效力。因此,如怀有死后出生子女的妇女流产,将不

存在任何障碍,以阻止被指定的继承人继承遗产。关于取消

死后出生的女性继承人,惯常用记名式或用“其余的人”一

词,不过如用“其余的人”一词,必须对她们有所遗赠,以

表示并未出于遗忘而把她们漏掉。至于死后出生的男性,即

儿子和其他卑亲属,则只能用记名式取消其继承人资格,说

法如下:“以后可能出生的任何儿子,一律取消继承人资

格”。

2.凡继承自权继承人地位,从而通过这种准宗亲关系

而成为家长的自权继承人者,其被指定为继承人或取消资格,

与死后出生的儿孙相同。例如,某人有儿子和儿子所出的孙

子女处于其权力之下,由于儿子在亲等上较近,所以只有他

才享有自权继承人的权利,虽然孙子女和他处于同一家长权

力之下。但如儿子在父亲在世时死亡,或以任何其他方式脱

离家长权,孙子或孙女就继承他的地位,他们通过准宗亲关

系而取得自权继承人的权利①。因此,为了使遗嘱不致失效,

遗嘱人在指定或用记名式取消其儿子作为继承人而订立有效

遗嘱的同时,必须指定或取消孙子或孙女作为继承人;否则,

如果儿子在他在世时死亡,由于孙子或孙女继承儿子的地位,

遗嘱将因准宗亲关系而失效。在这一点上,犹尼·维莱伊法

有规定,遗嘱人可以取消死后出生的儿孙继承资格的同样方

式取消其继承资格。

3.根据市民法,被解除家长权的子女没有必要在遗嘱中

被指定为继承人或取消继承资格,因为他们不是自权继承人。

但大法官命令,如他们——不问性别——不被指定时,应被

取消继承人资格,被取消者系男性则用记名式,女性得笼统

包括在“其余的人”一词内。但若他们既未被指定,又未按

上述方式被取消继承人资格,大法官将赋予他们违背遗嘱内

容所规定的遗产占有。

4.被收养的子女,当其在养父权力下时,视为具有与合

法婚姻关系中出生的子女相同的法律地位,因此对于他们,亦

应依上述关于亲生子女的规定,指定其为继承人或取消继承

人资格。但他们如已被养父解除家长权,则无论根据市民法

或大法官告示所形成的法律,他们均不在亲生子女之列。按

照这个原则,当养子女仍在养父家中时,从另一方面,即从

他们生父的角度来说,他们被视为家外人,没有必要被指定

为继承人或取消资格;但他们如被养父解除家长权,其所处

地位,同他们被生父解除家长权后所处的地位一样。

5.古法就是这样的。但是在我们看来,在这一点上区分

男女性别是不合理的,因为男女同样参与生殖的自然职能,又

考虑到古代十二表法将子女一律列为法定继承人,而此后大

法官看来也照此办理,所以朕公布宪令,对于儿子、女儿和

男系其他卑亲属,不问已生或死后出生,一律适用同样的法

律;这样,所有子女无论是自权继承人或已被解除家长权的

人,都必须用记名式被指定为继承人或取消继承人资格;如

未加注明,关于遗嘱的失效以及被指定继承人的遗产继承权

的被取消,与遗嘱人未注明自权继承人或被解除了家长权的

儿子的情况相同,无论他们已经出生,或是胎儿而在后来出

生。至于养子,我们在他们中作了区分,规定在上述关于收

养的宪令中。

6.如果军人在现役期间订立遗嘱,他明知有子女而未用

记名式取消其已生的或死后出生的子女的继承人资格,根据

皇帝宪令规定,他的缄默与用记名式取消继承人资格有同一

效力。

7.母亲或外祖父没有必要指定其儿女或外孙为继承人或

取消其继承人资格,因此可以不予注明,因为母亲或外祖父

和母系其他尊亲属的缄默,与父亲的取消行为发生同样的效

力。因为无论适用市民法或大法官告示——根据告示大法官

赋予被漏注子女违背遗嘱内容的遗产占有——如母亲不指定

其子女或外祖父不指定其外孙为继承人时,都没有必要取消

其继承人资格。在此情况下,儿孙等有其他补救方法,容后

阐述。

第十四篇 指定继承人

自由人和奴隶——无论自己的或他人的——都可以被指

定为继承人。关于自己的奴隶,过去多数人的意见认为,如

果指定他们为继承人,必须同时给予自由,始为适法。但是

今天,根据本皇帝宪令,遗嘱人得不明示给予自由而指定他

们为继承人。朕实施这一规则,非在标新立异,而是因为这

样才公平;保罗②在所著论麦苏里·萨宾③和论普劳提④的

著作中告诉我们,这同样是亚提里钦⑤的意见。遗嘱人只享

有所有权而他人享有用益权的奴隶,亦被认为自己的奴隶。但

是根据塞维尔帝和安多宁帝的宪令,有一种情况,虽然女主

人指定奴隶为继承人而给予自由,其指定行为仍属无效,宪

令规定的措词如下:“理性要求,女主人在被控与奴隶有奸情

的案件尚未判决前,不能有效地以遗嘱释放她的奴隶。由此

得出结论,如女主人指定该奴隶为继承人时,其指定行为无

效”。遗嘱人享有用益权的奴隶视为他人的奴隶。

1.被主人指定为继承人的奴隶,如一直保持同一状态,

于遗嘱生效时成为自由人和必然继承人。但若主人在生前

把他释放,他得自行决定是否承受遗产,因为他既不是由于

主人的遗嘱同时获得自由和遗产,所以不是必然继承人。但

如果他被出让,他必须奉新主人之命承受遗产,因此新主人

通过他而成为继承人。主人虽已指定奴隶为继承人,并给予

自由,但奴隶一经出让,就不可能成为自由人或根据出让他

的主人的遗嘱而成为继承人,因为主人既经把他出让,就应

认为放弃了给予他自由的意图。同样,他人的奴隶被指定为

继承人的,如一直保持奴隶状态,他必须奉主人之命承受遗

产。如果他在遗嘱人生前或死后而在他承受遗产前被主人出

让,他必须奉新主人之命承受遗产;如果他在遗嘱人生前或

死后而在他承受遗产前已获释放,他得自行决定是否承受遗

产。

2.他人的奴隶,在主人死亡后,仍得被指定为继承人,

因为属于遗产的奴隶具有遗嘱能力①;在遗产未被承受前遗

产所代表的,不是未来继承人,而是已死亡的被继承人。同

样,胎儿的奴隶亦得被有效地指定为继承人。

3.具有遗嘱能力的数人共有一个奴隶,而其奴隶被第三

者指定为继承人者,应奉每一主人之命,按照每人对他的所

有部分,承受遗产。

4.遗嘱人可以指定一人或数人为继承人,人数并无限制。

5.遗产一般被分成十二部分,总起来称整数。从每一部

分到整数都有它自己的名称:uncia(一部分,即1/12),sexA

tans(六分之一,即2/12),quadrans(四分之一,即3/12),

triens(三分之一,即4/12),quincunx(五部分,即5/12),

semis(一半,即6/12),septunx(七部分,即7/12),bes

(两个三分之一,即8/12),dodrans(减去四分之一,即9/

12),dextans(减去六分之一,即10/12),deunx(十一部分,

即11/12),as(整数)。可是,遗产并非总是必然分为十二部

分的。因为遗嘱人要分为多少部分,便可分多少,因此如果

他指定单独一个继承人,继承遗产的六部分,这六部分就构

成整数,因为无论何人不能在死亡时一部分遗产由遗嘱支配,

另一部分则不由遗嘱支配,除非他是军人,对于军人我们只

考虑他在遗嘱中所表示的意思。反过来说,遗嘱人可以随意

把他的遗产分成十二部分以上的部分。

6.如果几个人被指定为继承人时,遗嘱人无须指明每人

的份额,除非他不愿他们平均分得遗产。不指明份额,几个

继承人就应平均分得。但如某些人的份额业经指明,而另一

人虽被指定为继承人,但其份额未经指明,他即承受整数中

多余部分的遗产。或者几个人被指定为继承人,而其份额未

经分别指明,则多余部分由他们平分继承之。但若整数业已

分配给份额经指明的继承人,而无多余时,则份额未经指明

者分得遗产的半数,其份额已经指明者,无论一人或多人,取

得其余半数①。至于份额未经指明的继承人,不论在指定的名

次上是名列第一,或在中间,或最后,都不相干,因为应始

终认为未经明白地分配的部分是属于他的。

7.现在且看,如果有剩余部分未指明,同时被指定的继

承人中没有一人的份额未指明的,上述情形应如何决定?例

如被指定为继承人的三人,经指明每人取得四分之一。在这

里未指明部分显然应由各继承人按其份额的比例分得之,于

是他们视为各被指定继承三分之一。反之,如果所指定的继

承人的份额分起来超过整数,则各人的份额必须按比例扣减,

例如指定继承人四人,各得三分之一,在这种情况下,应视

为各被指定继承四分之一。

8.如遗产部分数超过十二部分,被指定为继承人而其份

额未指明者,将取得补足第二个整数的余额。如第二整数已

分配完毕,他将取得补足第三个整数的余额。但是所有这些

部分,虽然超过十二之数,最后仍都归原为一个整数。

9.指定继承人可以是不附条件的,也可以是有条件的,

但不得附有始期或终期,例如“从我死亡时起五年后”、“从

某日起”或“到某日止”成为继承人。这样附加的期日应视

为多余的,从而继承人的指定应视为是无条件的。

10.在指定继承人、遗赠、信托遗给和释放奴隶时附有

不可能完成的条件的,视为未附条件。

11.如在指定时附有多种条件,而其条件是联合条件,例

如,“如果这件事和那些事完成了”,那么所有条件都必须符

合;如其条件是任择条件,例如,“如果这件事或那件事完成

了”,那么只须符合其中一种条件即可。

12.遗嘱人得指定从未见过的人为继承人,例如其兄弟

在外地所生而为他所不认识的儿子,因为遗嘱人不认识自己

所指定的继承人,并不使指定行为无效。

第十五篇 一般的替补指定

任何人可以在遗嘱中指定若干不同顺序的继承人,例

如,“如果某某将不成为我的继承人的话,让某某成为我的继

承人”,如此等等,遗嘱人愿意指定多少替补人便可指定多少;

他甚至可以作为最后替补手段指定他的奴隶为必然继承

人。

1.遗嘱人可以几个人替补一人,或以一人替补几个

人,或一人替补一人,也可以在被指定的继承人中间相互替

补。

2.如果遗嘱人指定份额不相等的几个继承人相互替补,

而他们所替补的份额未经指明,应认为遗嘱人所给予替补的

份额与原先指定给予的份额相等。庇乌斯帝就是这样批复的。

3.如以共同继承人替补任何一个被指定的继承人,而以

第三人替补共同继承人,塞维尔帝和安多宁帝批复,应不加

区分,由第三人替补而取得上述两人的部分①。

4.如果误认他人的奴隶为家长而指定其为继承人,并载

明如果他不成为继承人时,由梅维替补他,则当奴隶以后奉

主人之命承受遗产时,被指定替补者梅维可取得某一部分。因

为这种措词:“如果他不成为继承人”,当遗嘱人明知其在他

人权力下时,应解释为:“如果他本人不成为继承人,亦不使

他人成为继承人”;但当遗嘱人误信其为家长时,应解释为:

“如果他不为自己或不为以后对他行使权力的人取得”①。这

就是提贝里帝就有关他自己的奴隶巴推尼一案所作出的决

定。

第十六篇 为未成熟者替补指定

立遗嘱人以别的继承人取代在其权力下的未成熟子女作

为继承人时,不但可以用上述方法作出替补指定,这就是说,

如他的子女不成为继承人时,以他人为继承人,而且如其子

女成为他的继承人,但未成熟而死亡时,可以他人为其继承

人,例如这样的说法:“我的儿子铁提是我的继承人,如果我

的儿子不成为我的继任人,或成为继承人而在未达到自主

(即成熟)以前死亡,即以塞伊为继承人”。在这种情况下,如

果儿子不成为继承人,被指定替补者即成为父亲的继承人;但

如果儿子成为继承人而在未成熟前死亡,被指定替补者即成

为儿子的继承人。因为在习惯上,儿子在未达到自己得订立

遗嘱的年龄时,家长可以替他订立遗嘱①。

1.根据同样原则,朕在《法典》中加进一个宪令,规定

遗嘱人对于儿孙辈或曾孙辈,不问性别亲等,如系精神失常,

即使已经成熟,仍得比照为未成熟者指定的办法,指定某些

人来替补。如果他们精神恢复正常,替补指定即丧失效力,这

也是比照为未成熟者替补指定的办法,因为未成熟者一旦成

熟,替补指定即丧失效力。

2.因此,依照上述办法为未成熟者指定替补,可以说有

两个遗嘱,一个是父亲的,一个是儿子的,好比儿子为自己

指定了继承人;或者至少可以这样说:一个遗嘱涉及两件事

情,即两宗遗产。

3.但若遗嘱人心怀疑虑,生怕自己死时儿子尚未成熟,

公开指定一个替补者,会使儿子有遭受暗算之虞,他可以在

遗嘱的前部分公开地只作一般的替补指定;至于成为他的继

承人的儿子如在未成熟时死亡即由替补者继承其遗产的这种

替补指定,可以单独写明在遗嘱的后部分,另外封好,加盖

印章。此外,并应在遗嘱前部分注明,在儿子在世而未成熟

时,不得启视后部分。显然,这种为未成熟儿子作的替补指

定,如写在指定儿子为继承人的同一部分遗嘱中,也具有充

分效力,纵使这对未成熟者可能有危险。

4.家长不但可以对于被指定为继承人的未成熟子女作出

替补指定,从而他们如果成为他的继承人于未成熟时死亡,可

以自己中意的任何人替补,而且可以对于被取消继承人资格

的子女为替补指定。因此,在这种情况下,被取消继承人资

格的儿女,在未成熟期间,从亲友处基于继承、遗赠或赠与

可能取得的东西,将一律归被指定为替补的继承人所有。上

述关于为未成熟子女——无论被指定为继承人或取消继承人

资格——的替补指定,应认为同样适用于死后出生的子女。

5.任何人不同时订立自己的遗嘱,就不得为其子女订立

遗嘱,因为未成熟者的遗嘱是父亲遗嘱的一部分和附属部分。

如果父亲的遗嘱无效,为儿子订立的遗嘱也随之无效。

6.遗嘱人可以对于每个子女分别地作替补指定,或对于

在未成熟年龄最后死亡者为替补指定。如果他不愿意每个子

女未留遗嘱而死亡,他可以对于他们分别地为替补指定:如

果他为了完整地保持他们之间的法定继承顺序,他得对于最

后死亡者为替补指定。

7.为未成熟者作替补指定可以用记名式,例如指明“让

铁提继承”,或用一般方式注明,例如“凡成为我继承人的

人”。根据后面一种措词,在未成熟子女死亡时根据替补指定

而继承者,乃是所有被指定成为继承人并已接受为继承人的

人,各按其原经指明的份额继承。

8.因此,可以对于男性直到14岁为止,女性直到12岁

为止,指定替补继承人。一旦超过年龄,替补指定即失去其效力。

9.但是遗嘱人不得对于已被指定为继承人的家外人或成

熟儿子作如下的替补指定:即若他在一定期间死亡,指定他

人为其继承人。遗嘱人只能通过信托遗给,使指定的继承人

负有义务移交遗产全部或一部给第三者。关于这一点的法律,

详见下面有关篇目。

第十七篇 遗嘱在哪种情况下失效

依法订立的遗嘱在它被撤销或丧失效力前一直有效。

1.遗嘱被撤销指在遗嘱人保持身分不变的情况下,遗嘱

本身在法律上失去效力而言。例如某人在订立遗嘱后,经皇

帝批准收养自权者为自己的儿子,或根据本皇帝宪令在大法

官前收养在家长权力下的人为儿子;在上述情况下,遗嘱由

于自权继承人的准宗亲关系而被撤销。

2.前一遗嘱因事后依法订立另一遗嘱而被撤销,不问根

据后一遗嘱是否有人成为继承人;唯一应考虑的是:这种情

形是否可能有继承人。因此,如果被指定的继承人放弃继承,

或在遗嘱人在世时死亡,或在遗嘱人死后而在他承受遗产前

死亡,或者他是附条件被指定为继承人,因条件未完成而丧

失继承权,在上述情况下,应认为遗嘱人未留遗嘱而死亡。因

为前一遗嘱被后一遗嘱所撤销而失效,后一遗嘱又因无人成

为继承人而失效。

3.在合法有效地订立前一遗嘱后,又同样合法有效地订

立后一遗嘱的,纵使在后一遗嘱中仅就某些特定物指定继承

人,塞维尔帝和安多宁帝批复,前一遗嘱仍被撤销。我们将

该宪令的词句摘录于此,因为它还含有其他内容:“塞维尔帝

与安多宁帝批复考采伊·康潘:第二次订立的遗嘱,虽仅就

某些特定物指定继承人,其效力如同未载明这些特定物一样,

但是毫无疑问,其中被指定的继承人或者应限于取得载明的

东西,或者应限于取得按发尔企第法①所规定的四分之一,而

将遗产的其余部分移交给在前一遗嘱中被指定的继承人,因

为遗嘱人在后一遗嘱中载明,他在前一遗嘱中明白表示的依

然有效”。因此,这也是撤销遗嘱的一种方式②。

4.依法订立的遗嘱又通过另一种方式而失效,这就是遗

嘱人的身分减等。朕已在第一卷中指出在何种情况下可以发

生身分减等。

5.在这种情况下,我们说遗嘱已失效,虽然被撤销的遗

嘱和一开始就不依法订立的遗嘱也都可以说是失效的遗嘱。

又依法订立的遗嘱,事后因发生身分减等而失效者,我们还

同样可以说它是被撤销的。但是对于由于各种原由所导致的

遗嘱的无效给予不同的名称,当然更为适宜,因此对一些称

为不依法订立的,另一些依法订立的称为被撤销的或失效的。

6.最初依法订立的遗嘱,由于身分减等而失效时,它不

是完全无效。如遗嘱曾经七个证人盖章,被指定的继承人得

依照遗嘱内容取得遗产占有①,但以遗嘱人在死亡时是罗马

公民和自权者为限。若遗嘱之失效,是由于遗嘱人丧失公民

权或自由所致,或由于他受人收养而在死亡时仍在养父权力

之下,则被指定的继承人不得依照遗嘱内容要求取得遗产占

有。

7.遗嘱不能单因遗嘱人事后不欲其生效而成为无效;因

此,如果遗嘱人在前一遗嘱订立后,开始订立后一遗嘱,但

因死亡受阻,或因改变想法致未能完成的,贝提克斯帝②致

元老院的咨文中指出,依法订立的前一遗嘱,必须在后一遗

嘱系依法订立而经完成的情况下才失效,因为未完成的遗嘱

无疑是无效的。

8.贝提克斯帝在同一咨文中宣称,遗嘱人为了诉讼的缘

故而指定皇帝为继承人的,他不会接受其遗产;为了弥补不

依法订立的遗嘱其见而指定皇帝为继承人者,他不会批准其

遗嘱;他不会单凭口头指定而接受继承人的名义;他也决不

根据无任何法律效力的文书而取得任何物。塞维尔帝和安多

宁帝也经常作出同样的批复,他们说:“虽然朕不受法律束缚,

可是朕是遵照法律而生活的”。

第十八篇 不合人情的遗嘱

由于家长往往毫无理由地取消其子女的继承人资格,或

在遗嘱中把他们遗漏,所以规定允许子女在认为自己被不

公正地取消资格或遗漏时得提起不合人情的遗嘱之诉,主张

遗嘱人在立遗嘱时,精神不正常。但这并不是说遗嘱人确系

精神失常,而是指他所立遗嘱,虽然合法,但不合伦常人情。

其实,如果遗嘱人确系精神失常的话,遗嘱是无效的。

1.不仅子女可以攻击尊亲属的遗嘱不合人情,反过来,

尊亲属也可以攻击子女的遗嘱不合人情。遗嘱人的兄弟姐妹,

根据皇帝宪令,在声名狼藉的人被指定为继承人时,也应处

于优先地位。因此,他们不是对任何继承人都可以起诉的。兄

弟姐妹以外的任何血亲都不能提起这种诉讼或胜诉。

2.亲生子女和养子女(如系养子女则应遵照本皇帝宪令

所作的区分),只有在不能依其他法律途径得到被继承人的遗

产时,才可以提起不合人情的遗嘱之诉。如果他们能依其他

法律途径得到全部或一部遗产的,便不得起诉。同样,死后

出生的子女不能依其他法律途径得到遗产的,也可以提起这

种诉讼。

3.以上种种只有在遗嘱人未在遗嘱中遗给他们丝毫财产

时,始能适用;本皇帝宪令是为了尊重天然权利才作这种规

定的。因此,凡有任何一小部分遗产或任何一物遗给他们时,

他们即不能提起不合人情的遗嘱之诉,不过他们有权要求补

充不足之数,以达到他们在遗嘱人不留遗嘱而死亡时应得的

遗产份额四分之一,即使遗嘱人并未在遗赠上指示须依公

正人士的估计以补足四分之一。

4.如果监护人以在其监护下的受监护人名义,接受监护

人的父亲在遗嘱中所作的遗赠,而监护人的父亲并未遗给监

护人本人丝毫财产,他仍得以自己的名义,对他的父亲的遗

嘱提起不合人情的遗嘱之诉。

5.反之,如果监护人因受监护人未从被监护人父亲的遗

嘱中获得丝毫遗产,用受监护人名义提起不合人情的遗嘱之

诉,结果败诉,监护人并不因而丧失在同一遗嘱中对他本人

所作的任何遗赠。

6.因此,只有在以下情况下才不得提起不合人情的遗嘱

之诉,即已经取得其应得部分的四分之一,而不论应得部分

是通过继承权、遗赠、信托遗给、死因赠与、本皇帝宪令中

载明各种情形下的生前赠与或宪令规定的任何其他方法所应

得。

7.上述四分之一应理解为,不论有权提起不合人情的遗

嘱之诉的是一人或几个人,总之,只给予他们四分之一,由

他们按比例分配,即每人得到其应得部分的四分之一。

第十九篇 继承人的性质和差别

继承人或是必然的,或是自权而必然的,或是家外人。

1.奴隶被指定为继承人的是必然继承人;其所以称为必

然,是因为不问本人愿意与否,在遗嘱人死亡时,他立即成

为自由人和必然的继承人。因此,凡对于自己的支付能力有

怀疑的,往往指定自己的奴隶为第一位、第二位或顺序较后

的继承人,在遗产不能满足债权人时,就由债权人对继承人

而不是遗嘱人的财产进行占有、出卖或分割。为了补偿这一

不利,奴隶在他的保护人死后所取得的财产,留归他自己所

有,因为即使被继承人的财产不足以清偿,债权人也不得出

卖奴隶根据这种情况为自己所取得的财产。

2.自权而必然的继承人指子女,儿子所生的孙子女,以

及其他卑亲属,但以他们在死者死亡时处于死者权力之下的

为限。孙子女之成为自权继承人,不仅需要在祖父死亡时处

于其权力之下,他们的父亲还需在祖父生前已终止为自权继

承人——或因死亡或由于任何其他原因而脱离了家长权,在

这种情况下孙子女才取得他们父亲的地位。他们被称为自权

继承人,因为他们是家内继承人;即使在家长在世时,他们

也被认为多少是遗产所有人。因此,如某人未留遗嘱而死亡,

首先应由其子女继承。他们又称为必然继承人,因为不问他

们是否愿意,也不问根据法定继承或根据遗嘱,在任何情形

下,他们均成为继承人。但若他们愿意放弃遗产①的话,大

法官应予准许,从而使债权人占有的财产是被继承人的财产

而不是继承人的财产。

3.凡不处于遗嘱人权力下的人都称为家外继承人。因此,

我们自己的子女,如不在我们权力下而被指定为我们继承人

的,是家外继承人。出于同样原因,母亲指定的继承人,也

是家外继承人,因为妇女对于子女不具有家长权。又奴隶被

主人指定为继承人,而在遗嘱订立后被释放者,也是家外继

承人。

4.关于家外继承人的规则是:不问他们本人或在他们权

力下的人被指定为继承人,都应具有遗嘱能力。这应在两个

不同时间来考察:首先,在遗嘱订立时,以便确定指定行为

能否成立;其次,在遗嘱人死亡时,以便认定遗嘱是否发生

效力。此外在承受遗产时,继承人也应具有遗嘱能力,不问

他是无条件地或附条件地被指定为继承人;因为其作为继承

人的能力主要应在承受遗产时来考察。但在遗嘱的订立和遗

嘱人的死亡或指定条件的完成之间的一段期间,如继承人身

分改变,不应发生影响,因为我们说过,所应考察的只是上

述三个时间。具有遗嘱能力者,不仅指可以订立遗嘱的人而

言,而且指得根据他人的遗嘱为自己或为他人而取得的人,尽

管他自己不得订立遗嘱。因此,精神病患者、哑巴、死后出

生的子女、家子和他人的奴隶都具有遗嘱能力;他们虽然不

能订立遗嘱,但是他们得根据遗嘱为自己或他人而取得。

5.家外继承人有权考虑是否承受遗产②。但是如果有拒

不承受遗产自由的人过问了遗产中的财产,或有权考虑是否

承受遗产的家外继承人承受了遗产,以后就不得再放弃继承;

除非他不满25岁,因为这种年龄的人,如果冒失地承受负担

沉重的遗产,大法官将免除他们的责任如同大法官在他们受

到欺诈的其他情形下所做的一样。

6.但是必须指出,哈德里安帝曾对于一个年满25岁的

人,允许其放弃遗产,因为承受遗产后,发现巨额债务,是

在承受当时所不知者。但这是哈德里安帝对特定人所作的特

殊恩赐。以后高尔第安帝加以推广,但也只限于军人。朕

心怀仁慈,特将此利益一律赐予帝国所有臣民,并颁布公正

而卓越的宪令,凡遵守其规定而承受遗产的,仅在遗产价值

限度内承担债务,因此可以不必多事考虑;除非他们不遵守

此宪令的规定,而宁愿考虑,依照旧时法律,随着承受遗产

而承担债务。

7.在遗嘱中被指定为继承人或依法定继承而合法继承遗

产的家外人,得因从事继承人的行为,或单凭接受遗产的意

愿,而成为继承人。从事继承人的行为,指如同所有人那样

处理属于遗产中的物,例如出卖其物,耕种或出租其土地,或

采用任何其他方法,无论以行为或言词,宣布其承受遗产的

意图,但他必须明知其继承人行为所涉及的物的所有人已经

死亡,无论留有遗嘱与否,而他是继承人。因为从事继承人

的行为,等于从事所有人的行为,古人就常用继承人来称所

有人。家外人既可以只根据意图而成为继承人,因此,也可

以由于相反的意图而立即被排除继承资格。天生或后天聋哑

的人,并不妨碍其从事继承人的行为,并取得遗产,但以他

知道自己所做的是什么为限。

第二十七 遗赠

现在论述遗赠。这一部分的法律看来并不在我们现在论

述的主题范围之内,因为这里所述的是关于物的概括取得的

各种方法。但关于遗嘱和在遗嘱中指定继承人等问题,既经

详加叙明,接下去探讨遗赠的问题,似乎并非不恰当的。

1.遗赠是死亡者遗下的某种赠与。

2.从前有过四种遗赠:对物遗赠,宣告遗赠,容忍遗赠

和先取遗赠。每一种都有特定的言词公式,以亦有别于其他

各种。但是过去的皇帝宪令已把这些庄严的言词公式全部废

除了。朕为了尊重死亡者的意愿,主要依据死亡者的意向,而

不是依据其用语,经苦心研究,遂公布宪令,规定所有遗赠

具有同一性质,不论遗嘱人采取何种用语,受遗赠人为了起诉

要求遗赠物,不仅可以提起对人之诉,而且可以提起对物

之诉和抵押之诉。这一宪令是经过深思熟虑而成的,只要阅

读其规定就可以认识到。

3.但朕以为还不宜局限在这一宪令的范围内。古人对于

遗赠定下了严格的准则,而对于信托遗给,由于它更直接地

出于死亡者的本意,则容许有较大的自由。因此朕以为必须

把一切遗赠与信托遗给等同起来,不加丝毫区别。遗赠方面

的规定所短少的,可用信托遗给来补充;并把遗赠方面的规

定的长处推广适用于信托遗给。但是在法学入门阶段,就把

这两件事合起来解释,会使青年学生在学习上感到困难。为

了避免这种困难,朕认为分别处理较为可取。首先探讨遗赠,

然后探讨信托遗给。学生在认识了它们各自的性质后,遇到

两者混合应用时,他们就有了准备,能有更深刻的理解。

4.遗嘱人不但可以用他自己的或继承人的财产,而且可

以用他人的财产作出遗赠。如以他人的财产遗赠,继承人必

须购买此物以交付受遗赠人,如不能购买,则给予物的价值。

但若遗赠物不具有商品性质,无法购买,如以练兵场、大寺

院、庙宇或公用物遗赠,则继承人无给予物的价值的义务,因

为这种遗赠是无效的。上述遗嘱人可用他人的物遗赠,应指

遗嘱人明知其物属于他人所有;而不是说他是不知情的,因

为如明知属于他人所有,他可能不会把它遗赠的。安多宁帝

就是这样批复的。又原告即受遗赠人应证明遗嘱人明知其物

属于他人所有,而不是由继承人证明遗嘱人对此并不知道,这

也是比较正确的见解,因为原告应负举证之责。

5.遗嘱人如以质押于债权人的物遗赠,继承人负赎回其

物的义务。这种情形与以他人之物遗赠相同,亦须遗嘱人明

知其物已质押于债权人,而后继承人才负赎回其物的义务。塞

维尔帝和安多宁帝就是这样批复的。如遗嘱人有意使受遗赠

人赎回,并明白表示其意愿,继承人即不负赎回义务。

6.如果以他人之物遗赠,而在遗嘱人在世时其物已成为

受遗赠人所有,在受遗赠人购买而取得该物的情况下,他可

以提起遗嘱之诉,要求偿还价金。但如受遗赠人以纯粹得利

方式,例如接受赠与或其他相似方式而取得,他不能提起这

种诉讼;因为公认的规则是,两种纯粹得利的取得方式不得

就同一物在同一人身上发生。因此,如果两个遗嘱以同一物

遗赠同一人,应视其第一次所取得的是物,还是物的价值;如

果是物,他不能起诉,因为他已按纯粹得利方式而取有该物,

如果是物的价值,他可以起诉。

7.遗嘱人可以把尚未存在而将存在的物,例如某园生产

的果实或某女奴将生育的婴孩作为有效的遗赠物。

8.如以同一物共同地或分别地遗赠两人,而两人都接受

遗赠时,其物由两人分得之。如其中一人由于拒不接受遗赠,

或由于在遗嘱人在世时死亡,或由于任何其他原因而不领受,

全部遗赠物归属于共同受遗赠人。所谓共同地遗赠,例如遗

嘱人说:“我把我的奴隶斯提赫遗赠给铁提和塞伊”。所谓分

别地遗赠,例如遗嘱人说:“我把我的奴隶斯提赫遗赠给铁提,

我把我的奴隶斯提赫遗赠给塞伊”。即使遗嘱人说他遗赠的是

同一奴隶斯提赫,仍应视为分别地遗赠。

9.如遗嘱人以他人的土地遗赠,而受遗赠人买受除去用

益权的该土地所有权,随后用益权又归属于他,受遗赠人根

据遗嘱起诉,犹里安说,要求土地之诉是有理由的,因为在

这一请求中,用益权应被视为地役权。有上述情况下,审判

员应命令支付扣除用益权后的土地价值。

10.如以已属于受遗赠人之物向受遗赠人遗赠时,其遗

赠无效,因为已是自己之物,不能更成为自己之物。纵然他

以后出让其物,他也无权取得该物或物的价值。

11.如此为属于自己之物为他人所有而遗赠,遗赠是有

效的,因为遗赠有效与否取决于实际情况而不是他所想象的

情况。如果遗嘱人以为他所遗赠的物已属于受遗赠人所有,而

实际上并非如此,遗赠也是有效的,因为遗嘱人的意愿仍然

可以实现。

12.遗嘱人如以自己的物遗赠,以后又将该物出让,柴

尔苏斯认为,如遗嘱人出卖其物时并无撤销遗赠的意图,受

遗赠人仍有权要求取得遗赠。塞维尔帝和安多宁帝就是这样

批复的。他们又批复决定,遗赠不动产,而在立遗嘱后又将

不动产抵押者,不得视为撤销遗赠,受遗赠人得对继承人起

诉,要求向债权人赎回土地。又如以遗赠物的一部分出让,其

未经出让的部分当然应给予受遗赠人,关于出让部分,则

限于遗赠人在出让时并无撤销遗赠的意图的情况才有权取

得。

13.遗嘱人如以免除债务向债务人遗赠,遗赠是有效的,

继承人既不得对债务人本人,也不得对他的继承人或处于继

承人地位的任何人请求清偿。债务人并且得对继承人起诉,要

求其免除债务。又遗嘱人可以禁止继承人在一定期间要求清

偿债务。

14.反之,如债务人以对于债权人所负债款向债权人遗

赠,而在遗赠中所包含的不比债务中所包含的多,其遗赠无

效,因为债权人并不因遗赠得到任何利益。但若以附有期日

或条件的债务作为单纯债务而遗赠,遗赠是有效的,因为债

务的清偿期提前了。但若在遗嘱人在世时期日到期或条件成

就者,依据伯比尼安的意见,遗赠仍为有效,因为它一度是

成立的。这种意见是正确的。另一种意见以为一度成立的遗

赠后来消灭了,因为发生了当初本可能阻止成立有效遗赠的

情况,但这种意见未被采纳。

15.如丈夫以妻子的嫁资遗赠其妻子,遗赠是有效的,因

为它给予比嫁资返还之诉更多的东西。但如果他实际上未

受有妻子的嫁资而以嫁资为遗赠,在这种情况下,塞维尔帝

和安多宁帝批复,如其所作遗赠的嫁资不特加说明,其遗赠

无效;如在遗赠中指明嫁资的一定金额或某一特定物,或载

明在嫁资设定证书中的一定金额,在可接受为嫁资前接受为

遗赠,其遗赠有效。

16.如遗赠物非由于继承人的行为而丢失,由受遗赠

人负担其损失。如以他人的奴隶遗赠,而奴隶非由于

继承人的行为被释放者,继承人不负责任。但遗嘱人如以继

承人的奴隶遗赠,而继承人随后将其释放,根据犹里安的

意见,继承人应负责,不论他是否知道该奴隶已被遗赠于

人。又如果继承人把被遗赠的奴隶赠与他人,而受赠人将

奴隶释放,则即使继承人不知其奴隶已被遗赠,仍应负

责。

17.如果遗嘱人以女奴连同她之所出一并遗赠,纵然女

奴死亡,妻子女仍不失为遗赠物。同样,如以普通奴隶连同

附属奴隶②一并遗赠时,纵然普通奴隶死亡,附属奴隶仍不

失为遗赠物,但若以奴隶连同他的特有财产一并遗赠,随后

奴隶死亡或被出让或被释放,特有财产的遗赠因而消灭。同

样,如遗嘱人以备有使用物或装饰物的土地或以土地连同耕

具一并遗赠,而其土地被出让,则附属物和工具的遗赠也因

而消灭。

18.如以羊群遗赠,随后羊群减少至仅存一头时,受遗

赠人得提起对物之诉,请求剩余的一头。

19.根据犹里安的意见,羊群的遗赠,包括在遗嘱订立

后增添的羊在内。因为羊群是各头羊所组成的单一体,正如

建筑物是结合起来的石块所构成的单一体一样。因此,以建

筑物遗赠的,在遗嘱订立后增添的柱子和大理石一并包括在

遗赠物之内。

20.如以奴隶的特有财产遗赠,特有财产在遗嘱人在世

时的一切增减,无疑地都归受遗赠人取得或负担。如在遗嘱

人死后和继承人承受遗产前奴隶有所取得时,犹里安作出下

列区别:如以特有财产遗赠奴隶本人,同时一并给予自由,受

遗赠人在继承人承受遗产前所取得的一切,也属于受遗赠人

所有:因为关于这种遗赠,受遗赠人的权利,于继承人承受

遗产时期才固定;如以特有财产向第三者遗赠,上述奴隶之

所得不包括在遗赠物之内,除非所得是利用特有财产中的财

物所得来。特有财产未经订明遗赠奴隶者,不因遗嘱给予奴

隶自由而属于奴隶。至于遗嘱人生前释放奴隶的,只要他不

明示把特有财产从奴隶手中取去,特有财产即属于奴隶所有。

塞维尔帝和安多宁帝就是这样批复的。他们又批复决定,以

特有财产遗赠奴隶,不得视为给予奴隶请求返还他们为主人

所支出费用的权利。又批复,如遗嘱人命令在奴隶结清帐目,

并从其特有财产中补足差额后即获得自由,应认为是以特有

财产遗赠奴隶。

21.无论有形体物或无形体物都可以遗赠,因此遗嘱人

得以他的债权遗赠,继承人因此就必须为受遗赠人的利益使

用起诉权,除非遗嘱人已在生前提出了给付的要求,在此情

况下遗赠消灭。又下列遗赠亦属有效:“我的继承人应修缮某

人的房屋”。或“免除某人的债务”。

22.如遗嘱人不指名地以奴隶或任何其他物遗赠,且无

相反的表示时,其选择特定奴隶或物的权属于受遗赠人。

23.选择遗赠物,即遗嘱人指示受遗赠人从其奴隶或其

他物中加以选择时,以前附有这一条件,即如受赠人生前不

作出选择,他不得将遗赠物转给他的继承人。本皇帝的宪令

改进了这一点,纵然受遗赠人生前未作出选择,他的继承人

仍有权选择。为作进一步规定起见,本皇帝宪令又规定,如

果有几个受遗赠人,均有权选择,而在物的选择上存在着意

见上的分歧,或者受遗赠人有几个继承人,而在物的选择上

相互之间意见不一致,其中一人选择此物,他人选择他物,为

免遗赠失效(多数古时法学家如此主张,其实是不公平的)应

由命运决定其选择,在抽签中任何人中签,他的选择便占优

势。

24.仅得对具有遗嘱能力的人遗赠。

25.过去,对不确定的人不得遗赠或信托遗给,甚至军

人也不能对不确定的人遗赠,这是哈德里安帝所批复的。不

确定的人指在遗嘱人心目中不明确的人而言,好比说:“谁愿

意把他的女儿嫁给我的儿子,就让我的继承人给他某块土

地”。同样,对在遗嘱订立后第一个担任执政官的人遗赠,也

视为对不确定的人遗赠,其他类似例子尚多。此外,也不得

以自由给予不确定的人,因为释放奴隶,规定应用记名式①。

指定监护人,也必须有确定的人。但遗赠若载明确定的说明,

即对于确定的人中间的某个不确定的人遗赠,其遗赠有效。例

如,“在我现存血亲中,有谁愿意跟我女儿结婚的,就让我的

继承人给他某物。”但在对不确定的人遗赠或信托遗给的情况

下,出于错误而给付的,依照皇帝宪令规定,不得请求返还。

26.过去,对家外死后出生子女作出遗赠的,其遗赠无

效。家外死后出生子女指出生后不列为遗嘱人的自权继承人

的任何人。对祖父来说,被解除家长权的儿子所生的,即他

的死后出生的孙子,是家外死后出生的人。

27.但是这一部分并不是没有经过适当修正的,因为朕

在《法典》中列入的一个宪令,不但修改了关于继承遗产部

分的法律,而且修改了关于遗赠和信托遗给部分的法律。这

种修改可从阅读宪令本文得知。但是指定不确定的人为监护

人,即使根据本皇帝的宪令,依然是被禁止的,因为任何父

亲应该注意指定确定的监护人来关怀他的后代。

28.无论过去和现在,都可以指定家外死后出生的子女

为继承人,除非怀胎的妇女,依法不得成为未出生子女的父

亲的妻子。

29.如遗嘱人对受遗赠人的姓名别号发生错误,只要其

人可以确定,遗嘱仍属有效。这也适用于继承人,而这是正

确的。指出姓名只是为了指出具体的人,如能用其他方法加

以识别,实际上是一样的。

30.下列法律规则与上述极相近似,即遗赠不因在说明

上有错误而无效。例如遗嘱人说:“我以在我家出生的奴隶斯

提赫作为遗赠”,虽然奴隶并非在他家出生而是买来的,只要

能确定其人,其遗赠是有效的。下列说明亦同:“我从塞伊那

里买来的奴隶斯提赫”,而其实该奴隶是从别处买来的;只要

能确定要给的是哪一个奴隶,仍不失为有效的遗赠。

31.作出遗赠所举的错误原因更不影响遗赠。例如遗嘱

人这样说:“我把我的奴隶斯提前赫赠给铁提,因为他在我不

在时照料我的事务”,或者“我把斯提赫遗赠给铁提,因为他

为我辩护,使我免于重大罪嫌”;纵然铁提从来没有管理遗嘱

人的事务,也没有为他辩护,遗赠仍然有效。但若注明原因

是以附有条件的形式,则又当别论,例如这样说:“如果钞提

照料我的事务,我把某块土地遗赠于他”。

32.有人问遗嘱人可否对继承人的奴隶作出遗赠。如果

无条件地遗赠,其遗赠显然无效;即使奴隶在遗嘱人在世时

已从继承人权力下释放出来,亦属无效;因为假使遗嘱人于

订立遗嘱后立即死亡,遗赠是无效的,那就不能单因为遗嘱

人寿命较长,而其遗赠便成为有效的了。但若遗嘱人附有条

件对奴隶遗赠,那就应该考察,在确定遗赠物权利时奴隶是

否已不再在继承人的权力之下。

33.另一方面,对被指定为继承人的奴隶的主人,遗嘱

人可以不附条件而作出有效的遗赠,这是毫无疑问的。因为

遗嘱人于作成遗嘱后立即死亡,并不因而使受遗赠人的权利

便固定于将是继承人的那个人身上;因为遗产继承和遗赠是

分立的。很可能他人通过这一奴隶而成为继承人,例如在奉

主人即受遗赠人之命承受遗产前,奴隶被出让而改处于新主

人的权力之下;也很可能他被释放,于是他自身成为继承人。

在上述无论哪种情况下,遗赠将是有效的。但若奴隶始终处

在同一情况下,并奉受遗赠人之命承受遗产,遗赠即归消灭。

34.旧时,遗嘱上遗赠写于指定继承人之前时,其遗赠

无效,因为遗嘱是在指定继承人的行为的基础上发生效力的,

正因为如此,指定继承人行为被视为全部遗嘱的主脑和基础。

根据同一理由,给予自由不得写在指定继承人之前。但朕以

为拘泥于书写的次序(看来古人自己也不以为然)而抹煞遗

嘱人的意图是不合理的,因此,公布宪令予以修正,准许把

遗赠写在指定继承人之前,或在指定几个继承人之中,至于

给予自由,总是特别重视的,更应该如此。

35.过去,遗嘱上载明遗赠在继承人或受遗赠人死亡后

发生实效的,这一遗赠无效,例如遗嘱人说:“当我的继承人

死亡时,我作为遗赠给予”,或“在我的继承人或受遗赠人死

亡前夕,我作为遗赠给予”。朕也在这一点上修正过去的规则;

今后这种遗赠将同信托遗给发生同样效力,使遗赠不致在这

一点上较信托遗给还不如。

36.遗嘱人具有惩罚用意而作的遗赠、撤销遗赠或移转

遗赠,过去也是一律无效的,具有惩罚用意的遗赠指强制继

承人①做或不做某件事而作的遗赠而言,例如遗嘱人说:“如

果我的继承人把他的女儿嫁给铁提”(或是相反的情形,“不

把她嫁给他”),“让他给塞伊十个金币”;或“如果我的继承

人把奴隶斯提赫出让”(或是相反的情形,“不把他出让”),

“让他给铁提十个金币”。人们这样严格地遵守这一规则,以

至若干皇帝宪令指明,皇帝自身也不得接受具有惩罚用意的

遗赠。甚至在军人遗嘱中这种遗赠也是无效的,虽然在其他

方面军人在遗嘱中所表示的意思总是受到极端尊重的。甚至

自由也不能具有惩罚用意而给予。依照萨宾的意见,尤其不

能具有惩罚用意加添继承人,例如说:“铁提是我的继承人,

如果铁提把他的女儿嫁给塞伊,就让塞伊也做我的继承人”。

因为用什么方法对铁提加以约束,不论是通过遗赠还是加添

继承人,毫无区别。不过如此挑剔,朕颇不以为然。因此,本

皇帝宪令一般地规定,具有惩罚用意的遗赠、撤销或移转遗

赠,与其他遗赠同样对待,除非这是不可能的,受到法律禁

止的或不道德的,因为我们时代的原则不能容忍这些遗嘱处

分发生效力。

第二十一篇 遗赠的撤销和转移

撤销遗赠,无论在同一遗嘱中或在遗命书其中载明,都是

有效的。撤销可用与遗赠相反的词句,例如遗嘱人载明:“我

作为遗赠而给予”,后又把遗赠撤销而载明:“我不作为遗赠

而给予”;或不用相反的词句,而用其他任何词句,亦无不可。

1.遗嘱人可以把遗赠从一人转移于另一人,例如:“我

把过去所遗赠铁提的一名奴隶斯提赫,遗赠塞伊”,这可载明

在同一遗嘱中或遗命书启中;这种情形似乎对铁提说来是撤

销,同时对塞伊说来是遗赠。

第二十二篇 发尔企弟法

尚待阐明的是发尔企弟法①,它对遗赠规定了最后一些

限制。过去根据十二表法,遗嘱人可以通过遗赠处置其全部

财产,因为法律规定,“个人无论怎样处置其财产,法律都认

可”。现在看来应对这种过分的自由加以限制,这对遗嘱人本

人说来也是有利的,因为往往他们所指定的继承人因为一无

所得或所得无几拒不承受遗产,遂致他们成为不留遗嘱的死

亡者。为此曾经通过弗里法②和伏考尼法③,但由于这两个法

都没有达到预期目的,最后制定了发尔企弟法,规定遗嘱人

全部遗赠不得超过其财产总数的四分之三,这就是说,无论

被指定的继承人是一人或数人,必须留给他或他们至少四分

之一。

1.现在发生一个问题:在被指定的两个继承人中,例如

铁提和塞伊,铁提的部分,被特别指定的遗赠全部扣除了,或

负担很重,反之,塞伊的部分并无负担,或所负担的只达到

他继承部分的半数;在这种情形下,是否因为后者保留了全

部遗产的四分之一或更多,而使前者不能从其所应负担的遗

赠中取得他应得部分的四分之一呢?经决定铁提可以保留他

的部分的四分之一,因为发尔企弟法的计算法应对每一个继

承人分别地适用。

2.适用发尔企弟法时,应以遗嘱人死亡时的财产价值为

依据。因此,例如某人死亡时其财产总值100金币,而他已

把100金币全部作为遗赠;即使在承受遗产前,由于属于遗

产中的奴隶的劳动,或女奴生育子女,或畜群繁殖,因而遗

产增长,以致给付遗赠之数100金币以后,继承人还能保有

四分之一,但是这对受遗赠人说来毫不发生影响,遗赠仍须

被扣除四分之一。反之,如果遗嘱人以75金币遗赠,而在承

受遗产前,由于火灾、船舶遭难或奴隶死亡,遗产价值仅存

75金币或不到此数,继承人仍应给付全部遗赠不得扣除。这

不一定就对继承人造成损失,因为他有自由拒不承受遗产。但

是这样就使受遗赠人有必要与继承人妥协,使继承人获得遗

产的一部,以免他放弃遗嘱以致受遗赠人反而一无所得。

3.适用发尔企弟法的计算法时,先扣除债务、丧葬费和

被释奴隶的价格,其剩余之数,四分之一由继承人保留,以

四分之三按遗赠的比例,分配给各受遗赠人。因此,假定全

部遗赠是400金币,而负担给付遗赠的财产总值等于此数,那

么每一受遗赠人都应减去四分之一。但如果全部遗赠为350

金币,每人应减去八分之一。如果全部遗赠达500金币,应

首先减去五分之一,然后再减去四分之一,即应首先减去超

过财产部分,然后再从财产中减去应由继承人保留的四分之

一。

第二十三篇 信托遗产继承

现在论述信托遗给,首先论述信托遗产继承。

1.最初信托遗给是没有多大效力的,因为无法迫使任何

人违背其意愿地去做只是由他人请求他做的事。当某人欲以

遗产或遗赠物遗给他所不能直接遗给的人时,他便信托有能

力根据遗嘱取得的人的诚意来实现。这叫做信托遗给,因为

不能根据法律强制执行,而只能依靠他所委托的人的诚意来

执行。后来,奥古斯都帝常常由于对某些人的照顾,或者由

于提出要求据说是为了皇帝的安全,或者由于某些人背信弃

义情节十分恶劣,于是命令执政官进行干预,行使他们的权

力。由于他们的干预显得公正而深得民心,所以逐渐变成执

政官经常管辖的事;信托逐渐为人们所乐于采用,以致随后

设置了一位特别大法官,专门受理信托遗给事件,称为信托

遗给大法官。

2.首先应注意,必须在遗嘱中指定某人为继承人,然后

信托他把遗产移交另一人。否则遗嘱无效,因为没有指定任

何人为继承人。因此如遗嘱人写明:“卢企·铁提是我的继承

人”,他可以加上:“我请求你卢企·铁提,一旦你承受我的

遗产,就把它移交盖伊·塞伊”。遗嘱人也可以请求继承人移

交遗产的一部分。又信托遗给可以不附条件,也可以附有条

件或规定开始日期。

3.遗产既经移交,移交的人仍不失为继承人。至于接受

遗产的人过去时而被看成是继承人,时而被看成是受遗赠人。

4.在尼禄年间,当特列贝里·马克西姆和亚耐·塞尼

卡担任执政官时期,元老院通过决议规定,基于信托遗给

已将遗产移交后,根据市民法得由继承人或对继承人提起的

一切诉讼,得向接受遗产的信托遗给受益人提起或由他提起。

在这一元老院决议以后,大法官又将信托遗给受益人视同继

承人,授予对他起诉或由他起诉的准诉权。

5.但是因为被指定的信托继承人往往被请求移交全部或

几乎全部遗产,而自己则一无所得或所得无几,所以他可能

拒不承受遗产,信托遗给因而时常消灭。所以以后在维斯帕

西安帝年间,当贝加斯和普西奥担任执政官时期,元老院通

过决议④规定,继承人被请求移交遗产时有权保留四分之一

以为己有,正如在遗赠的情况下,他可以根据发尔企弟法予

以保留一样。如系通过信托遗给而为个别物遗赠时,也准许

其为同样的保留。在这一元老院决议后一段时期,遗产上的

一切负担均由继承人承担,至于通过信托遗给接受部分的遗

产的人,则被认为是分得受遗赠人,作为分得遗产一部分的

受遗赠人。这种遗赠称为“分得”,因为受遗赠人与继承人共

同分得遗产。因此,在继承人和分得受遗赠人间惯用的要式

口约,也适用于继承人和信托遗给受益人间,这就是说,以

要式口约订定各按比例分受遗产的利益,并分担其负担。

6.因此,如果被指定的继承人被请求移交的,不超过遗

产的四分之三,他即把这部分遗产依特列贝里元老院决议移

交;一切有关遗产的诉讼,都可以对他们按比例提起——对

继承人是依市民法的规定,对信托遗给受益人则依特列贝里

乌斯元老院决议,仿佛他是继承人。如果他被遗嘱人请求移

交遗产全部或四分之三以上,就应适用贝加斯元老院决议。一

旦继承人承受遗产,只要他是自愿的,无论他保留四分之一

与否,他就承受遗产的全部负担。不过,假使他保留四分之

一,他们之间可以成立部分和按部分的要式口约,正如在分

得受遗赠人与继承人之间成立的一样。假使他移交了全部遗

产,他们之间便可成立买卖遗产的要式口约。但若被指定的

继承人拒不承受遗产,说他担心承受遗产有遭受损失之虞,则

按贝加斯元老院决议规定,在信托遗给受益人提出请求时,继

承人得奉大法官之命承受遗产并移交之,而且正如特列贝里

元老院决议所规定的情况,一切诉权都可由接受遗产的人行

使或对接受遗产的人行使。在这种情况下,不需要任何要式

口约,因为移交遗产的继承人已获得了保障,而有关遗产的

全部诉权,都已移交由接受遗产的人行使或对他行使;这里,

两种元老院决议同时适用。

7.但是对于在适用贝加斯元老院决议的情况下成立的要

式口约,甚至古人亦不以为然。一位伟大天才伯比尼安甚至

认为在某些情形下等于强词夺理。朕主张,法律宁可简单,

不要复杂。因此,在考虑了两种元老院决议异同之后、朕废

止了成立在后的贝加斯元老院决议,而赋予特列贝里元老院

决议唯一的权威。今后一切信托遗给,根据这一决议,都必

须移交,不问继承人按照遗嘱人在遗嘱中的规定取有遗产的

四分之一,或超过或不足此数,甚或一无所得;如一无所得,

或所得少于四分之一,他可以根据朕的规定,保留四分之一,

或补足短少之数,如其已经给付,可以要求返还;至于诉权,

可按比例分别对于继承人和信托遗给受益人行使之,正如特

列贝里元老院决议所规定的。如果信托继承人自愿移交全部

遗产,属于遗产的全部诉权移转,由信托遗给受益人行使,或

对他行使。至于贝加斯元老院决议的主要规定:如果被指定

的继承人拒不承受遗产,只要信托遗给受益人提出请求,可

以强制继承人移交全部遗产,从而一切诉权,应移转向信托

遗给受益人行使或由他行使。这一规定现在移到特列贝里元

老院决议中,今后,继承人如拒绝承受遗产,而信托遗给受

益人愿意接受遗产的移交,则仅根据特列贝里元老院决议,就

可被强制继承人移交;他本身既不获得利益,也不负担损失。

8.某人被指定继承全部遗产而同时被请求移交遗产全部

或一部,或被指定继承一部分而同时被请求移交这一部分或

其中一定的部分,这两种情形之间,并无任何区别,因为上

述关于移交全部遗产的规定,也适用于后一种情形。

9.如果遗嘱人指明由某人扣除或先取一物,例如一块土

地或其他物件,其价值相当于遗产四分之一,而同时请求他

移交遗产时,他应根据特列贝里元老院决议移交,如同他被

请求于保留四分之一以后将其余遗产移交一样。所不同者,在

前一种情况下,即继承人被请求于扣除或先取一物后移交遗

产,根据这一元老院决议,全部诉权,随之移转于信托遗给

受益人;至于继承人取得之物,则无任何有关遗产的负担,完

全象通过遗赠而取得一样。反之,在后一种情况下,即继承

人被请求于保留四分之一以后移交遗产,则诉权按比例分配,

关于遗产四分之三的部分移转于信托遗给受益人,关于四分

之一的部分仍属于继承人。此外在某人被请求于扣除或先取

某物后移交遗产的情况下,虽然某物构成遗产的极大部分,全

部诉权仍移转于信托遗给受益人。因此,后者应该考虑,让

继承人将遗产移交于他,是否得计。以上所述,同样适用于

被指定的继承人所应扣除或先取者是两宗或两宗以上的物,

或是一定金额而其数量相当于遗产四分之一,或竟构成遗产

的极大部分。以上所述关于被指定继承全部遗产者,同样适

用于被指定继承遗产之一部的人。

10.除此以外,未留遗嘱而临终的人,得请求他所知道

将依市民法或大法官法取得遗产的人,把遗产全部或一部,或

任何特定物如土地、奴隶、一定金额等移交第三人。至于遗

赠则非载明在遗嘱中者无效。

11.信托遗给受益人得被遗嘱人请求重新将其物的全部

或一部,甚或另一物移交另一人。

12.最初,信托遗给全凭继承人的诚意,这也就是其名

称和性质的由来。奥古斯都帝最先赋予它法律上的强制力加

以补救。朕企图比奥古斯都帝更进一步,当杰出人物、帝国

财务官特里波尼亚提请本皇帝注意某一案件时,朕制定宪令

规定,如遗嘱人信托他的继承人移交遗产或特定物,而其事

既无文书,又无五个足数的证人(在信托遗赠中规定的法定

人数)可资证明,只有少数而不足五个证人,或根本没有一

个证人在场,在这种情况下,无论是继承人的父亲或他人信

托继承人的诚意,请求其移交,如这一继承人背信弃义,拒

绝履行信托遗给,并矢口否认其事,信托遗给受益人在宣誓

表明自己的诚实信用之后,得要求继承人宣誓,继承人便受

到强制,他或者宣誓,否认受到信托,或者——如其拒绝宣

誓——向信托遗给受益人给付,不论是遗产全部,或是特定

物。这是可以允许的,以免遗嘱人所信托继承人执行的最后

意愿不致于被破坏。同一规定也适用于受遗赠人或信托遗给

受益人而负有同样移交义务的人。如果负有这种移交义务的

人,自己承认应该移交,但在法律上耍花招,图谋规避,那

就无论如何应强制他履行其责任。

第二十四篇 特定物的信托遗给

遗嘱人可以用信托办法遗给特定物,如土地、奴隶、衣

服、金银、钱币等,他可以请求继承人或受遗赠人把物移交于

另一人,尽管他不能使受遗赠人负遗赠的义务。

1.遗嘱人不但可以把自己的物,而且可以把属于继承人、

受遗赠人、信托遗给受益人或其他任何人的物信托遗给。因

此,受遗赠人和信托遗给受益人得被请求不但移交遗嘱人所

遗给他们的物,而且移交其他物,不问其物是属于他们或别

人所有。但应注意一点:任何人不得被请求移交超过他们根

据遗嘱所得的;超过这部分的信托遗给无效。以他人之物信

托遗给的,被请求移交的人应买受其物而移交,或支付其物

的估计价值。

2.同样,可以通过信托遗给而给予奴隶自由,即请求继

承人、受遗赠人或信托遗给受益人释放奴隶。至于遗嘱人请

求释放的是自己的奴隶,或是继承人、受遗赠人甚或其他人

的奴隶,则无关重要。如果奴隶不是遗嘱人的财产,必须买

受而释放之。若奴隶的主人不愿出卖——应假定他从载明遗

给自由的遗嘱中并无所得——遗给自由的信托并不消灭,

而是推迟,因为可能过了一个时期,会出现购买奴隶的机会,

从而给予奴隶自由。通过信托遗给而被释放的奴隶,不视为

遗嘱人的被释自由人——纵然过去他是遗嘱人的奴隶——而

是实行释放他的人的被释自由人。反之,直接根据遗嘱获得

自由的,是遗嘱人的被释自由人,称为冥国自由人。直接根

据遗嘱获得自由的,仅以在遗嘱人订立遗嘱时并在死亡时都

是遗嘱人的奴隶者为限。直接给予自由指遗嘱人不请求他人

释放奴隶,而愿意奴隶直接根据他的遗嘱获得自由。

3.有关信托遗给最通行的词句是:我要求,我请求,我

愿意,我委托,我信托。每个词句单独使用或这些词句一起使用具有相同的效力。

第二十五篇 遗命书启

在奥古斯都帝以前,遗命书启肯定未得到法律的承认。

从卢企·伦图路斯——他是信托遗给的创始人——开始,才

承认了遗命书启。当他在非洲临终时,他书写了经遗嘱证实

的遗命书启。在其中他通过信托遗给请求奥古斯都帝完成某

些事项。由于奥古斯都帝接受了他的请求,他人加以仿效,完

成了他们受信托的事项,如伦图路斯的女儿便给付了遗赠,虽

然严格从法律上讲,她是没有这种义务的。传说奥古斯都帝

曾为此召集了法律专家,其中有威望很高的特列巴提,询问

他们是否可以采用遗命书启,其采用是否与法律原则相违背。

特列巴提向奥古斯都帝建议允许用遗命书启,因为它对于市

民说来极有用处,而且是必需的,因为当时人们往往长途旅

行,虽在途中不能订立遗嘱,但至少能书写遗命书启。随后,

拉别奥自己也写了遗命书启,从此不再有人怀疑遗命书启

在法律上完全有效。

1.不仅可以在订立遗嘱后写遗命书启,而且可以临终不

留遗嘱,而采用遗命书启作出信托遗给。但在订立遗嘱前写

遗命书启的,根据伯比尼安的意见,除非以后在遗嘱中特别

加以证实,否则遗命书启无效。但是塞维尔帝和安多宁帝批

复,只须遗嘱人在随后订立遗嘱时看来未放弃他在遗命书启

中所表示的意图,就可以根据那些在遗嘱前的作成的遗命书

篇,要求信托遗给。

2.但是不能用遗命书起来给予或夺去遗产,否则就会混

淆有关遗嘱和遗命书启的法律效果。因此,当然也不能用遗

命书起来剥夺继承权。不过以上所述,只是限于不得直接用

遗命书起来给予或夺去遗产,但若用遗命书启将遗产通过信

托而遗给他人,这种办法乃是合法的。此外,也不得用遗命

书篇对被指定的继承人附加条件,或直接作出替补继承人的

指定。

3.可以制作多次遗命书启,并且不需要具备任何仪式。

 

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