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  • (2018)沪0116刑初548号

    ——上海市金山区人民法院 (2018-7-31)



    上海市金山区人民法院
    刑事判决书
    (2018)沪0116刑初548号
      公诉机关上海市金山区人民检察院。
      被告人张某某,女,1977年1月3日出生,汉族,户籍所在地河北省唐山市,暂住上海市闵行区。
      辩护人翁某某,北京盈科(上海)律师事务所律师。
      被告人陶某某,男,1996年12月8日出生,汉族,户籍所在地上海市嘉定区,暂住上海市普陀区。
      辩护人徐某某、陈某,上海金亭律师事务所律师。
      上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉〔2018〕544号起诉书指控被告人张某某、陶某某犯贩卖淫秽物品牟利罪,于2018年5月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员姜某某出庭支持公诉,被告人张某某、陶某某及辩护人翁明军、陈琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
      公诉机关指控:
      2017年12月期间,被告人张某某伙同被告人陶某某以牟利为目的,在“猫女郎”等直播平台上进行色情直播,并以刷“跑车”等直播平台礼物可加微信看“福利视频”的方式,向他人贩卖淫秽视频共计80余部。
      为证明上述事实,公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了证人程某某的证言及经其辨认的微信聊天截图、转账记录截图,相关扣押笔录、调取证据清单,电子数据检验工作记录,提取电子数据清单,封存电子物品清单,上海市新闻出版局出具的出版物鉴定书及淫秽文件目录,公安机关出具的工作情况说明、侦破经过、常住人口基本信息等证据,并当庭讯问了被告人张某某、陶某某。
      公诉机关据此认为,被告人张某某伙同被告人陶某某为牟利贩卖视频文件,应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究刑事责任,提请本院依法审判。
      被告人张某某对起诉指控的基本事实没有异议。
      被告人张某某的辩护人对指控的事实不持异议,同时提出被告人为了让粉丝刷礼物而发视频,事先没有明码标价,发送视频数量也未约定,其行为应是传播而非贩卖,还认为相关视频数量的确定来源于举报人,数量可能存在不准确,结合被告人的身体情况等,建议对被告人张某某以传播淫秽物品牟利罪减轻处罚并适用缓刑。
      被告人陶某某对指控的罪名及事实均无异议。
      被告人陶某某的辩护人对起诉指控的事实及罪名均无异议,同时提出本案中场地的提供、人员的组织、获利的分配都是由被告人张某某实施的,被告人陶某某是被纠集,帮助发送相关视频,应当认定被告人陶某某是从犯,结合被告人认罪悔罪及有退赃意愿等,建议对被告人陶某某从轻处罚并适用缓刑。
      经审理查明:
      2017年12月期间,被告人张某某伙同被告人陶某某以牟利为目的,在“猫女郎”等直播平台上进行直播,并以刷“跑车”等直播平台虚拟礼物可加微信看“福利视频”的方式进行宣传。程某某刷了虚拟礼物后,被告人张某某、陶某某通过微信向程某某发送淫秽视频80余部,经鉴定,上述视频均系淫秽文件。
      2017年12月25日、2018年1月11日,被告人张某某、陶某某先后被公安机关抓获,到案后均如实交代了上述事实。
      上述事实,被告人张某某、陶某某在庭审中均无异议,并有证人程某某的证言及经其辨认的微信聊天截图、转账记录截图,相关扣押笔录、调取证据清单,电子数据检验工作记录,提取电子数据清单,封存电子物品清单,上海市新闻出版局出具的出版物鉴定书及淫秽文件目录,公安机关出具的工作情况说明、侦破经过、常住人口基本信息等证据所证实,足以认定。
      本院结合相关证据及查明的事实评析如下:
      1、关于涉案行为系传播行为还是贩卖行为的问题
      本罪名中所指的贩卖是指有偿转让淫秽物品的行为,传播是指通过播放、陈列、建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定的多数人感知以及通过赠送等方式进行散布、流传。本案中,被告人张某某、陶某某在直播中以“刷礼物,看福利视频”方式进行宣传,相关人员在直播平台刷了虚拟礼物后,即可获得二被告人通过微信等聊天工具向上述人员发送淫秽视频,支付行为与发送行为对应、关联,具有特定性、有偿性,应当认定系贩卖行为。辩护人的相关辩护意见于法无据,本院不予采信。
      2、关于被告人陶某某是否构成从犯的问题
      被告人陶某某事先与被告人张某某进行合谋,又积极参与并实施了淫秽物品的贩卖行为,事后获利亦相当,不属于共同犯罪中次要、辅助作用,二被告人在共同犯罪中无明显主、从之分,辩护人关于被告人陶某某系从犯的辩护意见与查明的事实不符,本院不予采信。二被告人在共同犯罪中的作用差异,本院在量刑中予以考量。
      3、关于涉案视频的数量认定问题
      经查,侦查机关系通过对被告人张某某及程某某的手机中微信聊天进行电子数据的检验及提取,从而固定了涉案的视频数量,且对相关视频进行了去重,具有客观性、真实性,公诉机关指控的事实清楚,本院予以支持。被告人张某某的辩护人的相关辩护意见,与查明的事实不符,本院不予采信。
      综上,本院认为,被告人张某某伙同被告人陶某某,为牟取非法利益,贩卖淫秽视频文件,其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人张某某、陶某某到案后如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定,判决如下:
      一、被告人张某某犯贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元。
      (刑期自判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2017年12月25日起至2018年12月24日止;罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)
      二、被告人陶某某犯贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币四千元。
      (刑期自判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年1月11日起至2018年11月10日止;罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)
      三、扣押的作案工具予以没收;违法所得予以追缴并没收。
      如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。


    审 判 长 朱纪红
    审 判 员 周 巍
    人民陪审员 丁 昕
    书 记 员 沈守华
    二〇一八年七月三十一日


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